TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Enero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001204
ASUNTO : VP02-R-2009-001204
Decisión N° 011-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Imputados: MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS, titular de la Cédula de Identidad No 12.757.034, y HELY ARDENAGO SANDOVAL RAMOS, titular de la cédula de identidad N° 13.413.688.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesional del Derecho DAIVY JOHEL OCANDO MONTIEL, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 68.539.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho MARCO ANTONIO PERROTTA, Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 16 de Diciembre de 2009, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DAIVY JOHEL OCANDO MONTIEL, actuando con el carácter de defensor privado de los imputados MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS Y HELY SANDOVAL RAMOS, en contra de la decisión N° 1256-09 dictada en fecha 25 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Extensión Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y Niega la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la nulidad de las actas.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 17 de Diciembre de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho DAIVY OCANDO MONTIEL, apela en contra de la decisión N° 1256-09 dictada en fecha 25 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Extensión Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Señala, y manifiesta en su escrito de apelación que en fecha 23 de Noviembre del año 2009, a las cinco de la tarde aproximadamente, sus defendidos se encontraban cada uno en sus casas, cuando entraron varios funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística en sus recintos y en otras dos viviendas más, sin mediar palabras, mostrando una orden de allanamiento emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que dice textualmente lo siguiente, según la defensa de autos: “…se hace saber a los propietarios o cualquier otra persona que se encontrare en el domicilio o inmueble ubicado en el Barrio Grano de Oro, de la población de San José de Perija, en Jurisdicción del Municipio Machiques de Perija, entrando en la cancha principal, donde funciona un taller de refrigeración atendido por los ciudadanos el Corroncho y el Gordo Guely…” , asimismo, continua la defensa indicando que los referidos funcionarios sacaron de otras dos viviendas y no del taller de refrigeración, unas escopetas en desuso, ya que el ciudadano Guelin Sandoval, es concubino de su defendida Marilú Jiménez, y es armero, se dedica a reparar escopetas a los parceleros y ganaderos de la zona agropecuaria en la que viven, por lo que todo lo incautado en casa de mi defendida son desechos viejos, y en la vivienda del hoy imputado Hely Sandoval, no consiguieron nada, sin embargo lo detienen.
Sostiene el recurrente de autos, que con el procedimiento practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se le causó un gravamen irreparable a sus defendidos, violentando con ello los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al momento de entrar a las viviendas de los mismos, lo hicieron con una orden de allanamiento que era para el inmueble donde funciona el taller de refrigeración, y ellos allanaron tres viviendas más independientes del taller, por lo que a juicio de quien recurre los funcionarios actuantes se excedieron de la orden emitida. Asimismo, considera la defensa que las actas de procedimiento están viciadas de Nulidad Absoluta, según lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no podían ser apreciadas para fundar una decisión judicial, en tal sentido invoca la defensa a favor de sus defendidos, los principios de presunción de inocencia y el debido proceso.
Por otra parte, alega la defensa de autos que el Fiscal del Ministerio Público al momento de precalificar el delito lo hace de una manera errónea ya que las armas incautadas no son armas de guerra y no son varias las personas detenidas, para referir la delincuencia organizada, igualmente considera el recurrente que las armas incautadas son armas de cacería, por lo que acorde a la realidad de los hechos y lo que se desprende de las actas policiales, el delito a precalificar sería, el ocultamiento de arma de fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y no el artículo 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
Por último, la defensa privada de autos, promueve como pruebas para demostrar su pretensión lo siguiente: “…1) Las actas que componen la causa 1C-4190-09, así como el acta de presentación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Copia simple de la Orden de Allanamiento emitida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constante de un (01) folio útil la cual no reposa en las actas policiales, porque no fue consignada por los funcionarios del CICPC, sub-delegación Machiques de Perija. 3) También promuevo Constancia emitida por el Consejo Comunal de Grano de Oro y las réplicas de las firmas de los vecinos de mis defendidos constante de siete (07) folios útiles, donde dan fe de la violación de los domicilios hechos por los funcionarios del CICPC y dan referencia de mis defendidos…”
Finalmente, solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, decretando la Nulidad Absoluta, y en consecuencia Anule la decisión recurrida, y se ordene la Libertad Inmediata a favor de sus defendidos, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que no prospere la Nulidad Absoluta, la defensa solicita le sea decretado una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho MARCO ANTONIO PERROTTA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, considerando como punto previo lo siguiente: “…este representante del Ministerio Público observa que en ningún momento en dicho escrito, atacan o apelan de la decisión N° 1256-09, de fecha 25-11-09, en la cual el Tribunal Primero de Control con Sede en La Villa del Rosario, declara con lugar la solicitud fiscal sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, sino que arremeten contra el acta policial y el allanamiento que realizaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques, en la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se logró la aprehensión de los mismos, acta esta que utiliza el Ministerio Público como uno de los elementos de convicción para demostrarle al Tribunal ad quo, la responsabilidad penal de los ciudadanos aprehendidos y la legalidad del procedimiento efectuado…” ; sin embargo el representante de la vindicta pública pasa a dar contestación en los términos siguientes:
Señala, el Fiscal del Ministerio Público que en el presente caso no existió ni existe violación alguna del debido proceso, ni violación de domicilio y mucho menos de los derechos y garantías que le asisten a los hoy imputados, puesto que si bien es cierto, tal y como se desprende del acta policial, los funcionarios actuantes ingresaron a la dirección indicada en la Orden de Allanamiento, no es menos cierto, que se trata de un lugar constituido por una faja de terreno, en el cual se encuentran tres viviendas que la habitan los imputados de actas, y donde efectivamente de manera flagrante incautaron dos armas de fuego tipo escopeta, las cuales no se sabe si están en desuso, hasta tanto no se determine con la investigación fiscal, por lo que a juicio del representante fiscal la Juez A quo, tomó en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en virtud que los funcionarios actuantes encontraron las armas de fuego sin la debida permisología para portarlas o tenerlas.
En este sentido menciona que, el procedimiento policial fue realizado en presencia de testigos, y se evidencia de las actas que conforman la presente causa que al momento de hacer acto de presencia los funcionarios en la dirección indicada muestran a la ciudadana Ramo Romelia quien manifestó ser propietaria de una de las tres viviendas enclavadas en el terreno de su propiedad, y en consecuencia les permitió el acceso a las otras viviendas en la cual habitan sus familiares, acompañando ella a los funcionarios actuantes, lo cual constituye el consentimiento y autorización para dar cumplimiento a la Orden de Allanamiento presentada.
Ahora bien, en lo que respecta a la Medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, es de hacer notar que si bien es una medida de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el objetivo de todo proceso penal es el esclarecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 13 del mismo código, por lo que a criterio del Ministerio Público concurren o existen los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente como en efecto lo consideró la Juez de Instancia, en otorgarles medida de privación judicial preventiva de libertad.

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por la defensa de los imputados MARILÚ JIMÉNEZ Y HELY SANDOVAL, se confirme la decisión recurrida y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Del folio (62) al (72) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, señala:

“…Escuchada como fue la exposición efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, en la persona del ABOG. MARCO PERROTA, quien le imputará a los ciudadanos MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS Y HELY SANDOVAL RAMOS, el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delicuencia Organizada, en virtud de los hechos suscitados en fecha 23/11/09, y quien fuera aprehendido en esa misma fecha, por funcionarios activos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Machiques de Perija, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, evidenciadas en actas y expuestas por el representante fiscal, donde de manera muy clara dejan constancia de cómo acontecieron los hechos suscitados alega el Ministerio Público, y solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, y que responsabilizan al hoy presentado en los hechos que se investigan. Igualmente solicito se prosiga la presente investigación por las vías del Procedimiento Ordinario, así como también se me expidan copias simples del acta. En el momento, de ser impuesto los ciudadanos imputados del precepto constitucional, estos manifestaron su derecho de no rendir declaración. Al momento de hacer la exposición de la defensa, ésta solicitó la Nulidad de las Actas, la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordinales 3 y 4 o en consecuencia los ordinales 3 y 8, y otros alegatos de defensa con relación al hecho. En este sentido, es de acotar, que el Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé, “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”. Asimismo, consta en la presente causa, todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa; razones estas por las cuales, de las actuaciones ya indicadas se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS Y HELY SANDOVAL RAMOS, son autores o responsables del hecho investigado, y que han dado origen a la presente causa, y que en esta primera fase el Ministerio Público ha precalificado e imputado el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En este sentido, y en relación a la solicitud de la defensa pública de la referida ciudadana, esta Juzgadora es de acotar, que el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas debidamente establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De las actuaciones tantas veces indicadas y especificadas anteriormente, se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS Y HELY SANDOVAL RAMOS, son autores o partícipes del hecho punible que se le atribuye; y como quiera que nos encontramos en la fase preparatoria en la que se realizan diferentes actos de investigación, y como OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se desprende una pena que oscila a más de (10) años en su límite máximo, que se encuadra en el parágrafo primero del artículo 251 del código Orgánico Procesal Penal, que establece la presunción de la fuga legal, en aquellos delitos cuya pena a aplicar en su límite máximo sea igual o mayor a diez años, decretando así, por estar cubiertos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con el artículo 251 numeral 2 parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en su efecto NEGAR la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVAS efectuadas por la defensa, así como también se NIEGA la Solicitud de Nulidad de las actas, ordenando así, librar el oficio correspondiente a dicha privación del imputado de autos (…). Y así se Decide…”

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

“(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis)”

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación de imputados, donde indica que los imputados de autos, fueron aprehendidos “…quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Machiques de Perija, en fecha 23/11/09, en virtud del cumplimiento a la Orden de Allanamiento de fecha 22/11/09, emanado por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, practicando visita domiciliaria, al Barrio Grano de Oro, calle principal, entrando por la cancha, lugar donde funciona un taller de refrigeración sin nombre, atendido por los ciudadanos apodados el corroncho y el gordo Félix, y en la cual se encuentran enclavadas tres viviendas, Población San José de Perija, Municipio Machiques de Perija, Estado Zulia, en presencia de testigos correspondientes de conformidad con la Ley, llegando asimismo los funcionarios, al lugar objeto de la visita domiciliaria, exhibiendo la Orden de Allanamiento correspondiente, a una ciudadana, quien se identificó como RAMOS ROMELIA CARMEN, manifestando ser propietaria de una de las viviendas que existen en el mismo terreno que fungen como taller de refrigeración, y quien reside en la misma vivienda, permitiendo dicha ciudadana el acceso a las viviendas, procediendo a revisar el primer inmueble donde reside el ciudadano GUELIN SANDOVAL apodado el Gordo Gueli, localizando dentro de la misma un arma de fuego tipo rifle, originalmente calibre 5/2, con trabajo artesanal para convertirlo en calibre 22 (…), en dicha residencia se encontraba la ciudadana de nombre MARILÚ JIMÉNEZ VILLALOBOS, quien manifestó ser concubina del ciudadano GUELIN SANDOVAL, manifestando no conocer la procedencia y uso de dichos objetos, practicando la detención de la misma (…), seguidamente, procedieron los funcionarios actuantes a revisar la segunda vivienda ubicada en el mismo terreno, del taller de refrigeración ya mencionado, siendo esta tipo rancho, localizando así mismo y en presencia de los testigos correspondientes, un arma de fuego tipo rifle, calibre 5/2 con cacha de madera, sin marca ni serial visible, un arma (…), y en la cual se encontraba en el interior de la vivienda el ciudadano SANDOVAL RAMOS HELY, también conocido como el corroncho (…), quien habita en esa misma residencia y el cual manifestó que dichas armas pertenecen a su hermano GUELIN SANDOVAL RAMOS, procediendo a practicar la detención de dicho ciudadano de conformidad con la ley, acto seguido, procedieron los funcionarios a realizar la revisión de una tercera viviendo ubicado en el mismo terreno en el cual funcionan el taller de refrigeración, en presencia de los testigos correspondientes, no localizando ningún objeto en la última de las viviendas visitadas, procediendo los funcionarios a trasladarse a su comando…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le imputa a los ciudadanos imputados, y por la magnitud del daño ocasionado.
No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y verificar la existencia cierta de los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a los ciudadanos ut supras referidos, en la presunta comisión del delito imputado.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Consideran los integrantes de este Tribunal colegiado, que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR.

En relación al punto recurrido por la defensa, en cuanto a que el acta policial está viciada de nulidad, por cuanto los funcionarios allanaron unas viviendas que no se encontraban incluidas en la Orden de Allanamiento expedida por el Juzgado Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial, es menester acotar que la referida orden de allanamiento va dirigida: “…a los propietarios o cualquier otra persona que se encontrare en el domicilio o inmueble ubicado en el BARRIO GRANO DE ORO, DE LA POBLACIÓN DE SAN JOSE DE PERIJA, EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA, ENTRANDO EN LA CANCHA PRINCIPAL, DE LA CALLE PRINCIPAL, DONDE FUNCIONA UN TALLER DE REFRIEGRACIÓN QUE ES ATENDIDO POR LOS CIUDADANOS EL CORRONCHO Y EL GORDO GELY…”; en tal sentido, se evidencia de actas que las viviendas allanadas por los funcionarios actuantes se encuentran ubicadas en el mismo terreno donde funciona el Taller de Refrigeración, sin embargo, consideran quienes aquí deciden partiendo de la primera excepción contemplada en el referido artículo, el cual establece expresamente: “…1. Para impedir la perpetración de un delito…”, constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de las diversas armas de fuego, que permiten apreciar un fuerte indicio, por lo que la actuación practicada por los funcionarios no está viciada, por cuanto el fin único del procedimiento fue evitar que se continuara consumando el delito.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a las viviendas descritas en el acta policial, donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional de los imputados.

Por último, en cuanto al punto referido a la errónea calificación jurídica, dada por el representante de la Vindicta Pública, consideran quienes aquí deciden, que siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, resulta necesario que transcurra el lapso de ley correspondiente, a los fines de recabar todas y cada una de las pruebas que considere pertinentes, y será éste, el que finalmente determinará si hay o no suficientes elementos de convicción y según el resultado presentarán el acto conclusivo correspondiente, en consecuencia, esta Sala de Alzada consideran procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por cuanto no se evidencia de las actas que se haya violentado el debido proceso; toda vez que las autoridades correspondientes cumplieron con los requisitos de Ley, tanto al momento de la aprehensión como específicamente en la presentación de los encausados, de igual manera se evidencia de las actas, el acta de presentación de los prenombrados imputados, realizada ante un Juez Constitucional que fueron cumplidas todas las garantías de Ley; por otra parte ha quedado demostrado que los encausados estuvieron debidamente asistidos por una defensa técnica, esto es, la Defensa Privada, teniendo la oportunidad de conocer y de defenderse respecto a los hechos imputados, por lo que, se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de Libertad o sustitución de la medida al imputado de auto. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DAIVY OCANDO MONTIEL, actuando con el carácter de defensor privado de los imputados MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS Y HELY SANDOVAL RAMOS, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida signada con el N° 1256-09, dictada en fecha 25 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los antes mencionados imputados. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DAIVY OCANDO MONTIEL, actuando con el carácter de defensor privado de los imputados MARILU JIMÉNEZ VILLALOBOS Y HELY SANDOVAL RAMOS; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 1256-09, dictada en fecha 25 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, Municipio Machiques de Perija. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Municipio Rosario de Perija.

LOS JUECES DE APELACIONES
DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente
DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 011-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria