TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JUAN VIGUIE, extranjero, titular de la cédula de identidad N° 617.357, con domicilio en la ciudad de Caracas del Distrito Capital, por intermedio de su apoderada judicial, abogada HAIDELINA URDANETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.866, contra sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL sigue el recurrente, ut supra identificado, contra la ciudadana LARITZA BRACHO, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 7.626.278; resolución ésta mediante la cual, el Juzgado a-quo negó el decreto de las medidas preventivas solicitadas por la parte actora en el juicio facti especie.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en un solo efecto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, por medio de la cual, negó las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante en el juicio sub examine, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Ahora bien, de un detenido análisis de los alegatos del actor, encuentra probada la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), sin embargo el Tribunal observa de los referidos documentos y en general de las actas procesales que forman la presente causa, que no se encuentran demostrados todos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra la presunción que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( PERICULUM IN MORA), es por lo que considera esta juzgador (sic) procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, tanto del derecho que se reclama como de que existe riego manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (requisitos concurrentes); en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni” (…Omissis…) (Negrillas de éste Tribunal de Alzada)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se desprende de actas, que ocurre ante el Juzgado a quo la representación judicial de la parte actora, a interponer demanda por liquidación y partición de comunidad conyugal, contra la ciudadana LARITZA BRACHO, todos antes identificados, en virtud de la imposibilidad de lograr –según sus aseveraciones- la liquidación amigable de la comunidad con la accionada de autos.

Acompaña a su escrito libelar: en copias certificadas sentencia de divorcio proferida por el Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal N° 4; en copias certificadas actas constitutivas de las sociedades mercantiles INVERSIONES ROLACA C.A y BUNKER TRADING C.A; y documentos de propiedad de determinados inmuebles que –según su decir- forman parte de la aludida comunidad.

En fecha 11 de febrero de 2009, la referida representación judicial consigna ante el Tribunal de la causa, escrito de solicitud de medidas preventivas, discriminadas de la siguiente manera: 1) Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES ROLACA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Zulia en fecha 31 de octubre de 1989, bajo el N° 12, Tomo 12-A. 2) Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los frutos de los bienes de conforman el activo social del sujeto de comercio ut supra aludido. 3) Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil BUNKER TRADING, C.A. 4) Medida de embargo sobre los bienes y frutos de la sociedad mercantil BUNKER TRADING, C.A, 5) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre determinados bienes inmuebles que forman parte –según su decir- de la comunidad conyugal, 6) Medida de embargo sobre las cantidades de dinero que por concepto de cánones de arrendamiento se perciben por los inmuebles ubicados en el centro Lago Mall y 7) Nombramiento de administrador de los bienes que conforman la comunidad conyugal, y de los sujetos colectivos antes singularizados, de conformidad con lo dispuesto en el aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, fundamenta dicha solicitud en lo dispuesto en los artículos 593 y 779 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 205 y 536 del Código de Comercio; aduciendo que dado que la única administradora de tales sujetos colectivos es la demandada de autos, existe temor fundado de que la misma disponga de los bienes de la comunidad conyugal, disminuyendo así el patrimonio de su representado, en virtud del crédito que –según su decir- le asiste frente a dicho patrimonio.

Ulteriormente, en fecha 16 de febrero de 2009, el Tribunal de Primera Instancia dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada por la parte actora el día 19 de febrero de 2009, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior Segundo, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los informes, ésta Superioridad deja constancia, que solo la representación judicial de la parte demandante en la presente causa presentó los suyos en los siguientes términos:

Insiste la representación judicial del ciudadano JUAN VIGUIE, en los mismos argumentos en los cuales fundamenta la solicitud de las medidas cautelares facti especie; afirmando asimismo, que el presente recurso de apelación deviene de su disconformidad respecto al criterio esbozado por el Tribunal de la causa, razón por la cual, ratifica su solicitud cautelar a fin de materializar la legítima pretensión que –según su dicho le asiste al acionante-, con la finalidad de que se le adjudiquen los bienes que le corresponden en el porcentaje y cantidad establecido en la ley, habida cuenta de que la parte demandada en la presente causa se encuentra dilapidando –según sus dicho- los bienes que actualmente administra, los cuales forman parte de la comunidad conyugal sub fati especie.

Con relación a la solicitud de medida de embargo del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil BUNKER TRADING C.A, la según su dicho- aplicable al caso de especie, solicitando además a éste Tribunal ad-quem, la declaratoria de medida de secuestro sobre los bienes que forman el capital activo de dicho sujeto colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil. Aunadamente solicitó a éste Jurisdicente la declaratoria de medida de embargo sobre la gabarra oficial de casco, N° 259429, perteneciente a la comunidad conyugal.

Asimismo, arguye la mencionada representación judicial que la demandada de autos es la única representante legal de las sociedades mercantiles INVERSIONES ROLACA C.A y BUNKER TRADING C.A, y que ha venido ejerciendo su representación y administración disfrutando de todos sus bienes sociales y las rentas que éstos bienes producen y representan dichas acciones, de manera pues que –según su dicho- le asiste a su representado el derecho de solicitar igualmente a ésta Superioridad decretar el embargo de las cantidades de dinero de producen los aludidos activos de la compañía (cantidades de dinero que por concepto de cánones de arrendamiento generados por los inmuebles que conforman la comunidad conyugal sub litis).

Continúa aseverando que la accionada de actas no ha ejercido eficazmente sus obligaciones como administradora de la comunidad, y en virtud de que la misma es actualmente la administradora de los bienes que conforman el activo social de las sociedades mercantiles antes singularizadas, solicita a ésta Alzada Superior autorizar la administración extraordinaria de las acciones y de los frutos que producen las mismas, a objeto de evitar –según sus afirmaciones-, la pérdida del valor de los bienes que conforman el capital de dicho sujeto colectivo.

Por otra parte, se evidencia de autos que solo la representación judicial de la parte demandada en el presente juicio hizo uso de su derecho a consignar las observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 ejusdem, en los siguientes términos:

Esgrime la representación judicial de la parte accionada, que la parte actora y solicitante de las medidas cautelares facti especie, no cumplió con la demostración de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues –según su dicho- no consta en actas el cumplimiento del requisito del periculum in mora y periculum in damni.

Dentro de éste marco, alega que con relación a la solicitud de cautelares relativas a los locales comerciales ubicados en el Centro Lago Mall, y el inmueble N° 18-49 ubicado en la calle 69, todos pertenecientes a la comunidad bajo examen, los mismos son –según sus aseveraciones- de única y exclusiva propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES ROLACA, C.A. Manifestando de igual manera que el bien mueble constituido por una gabarra distinguida con el N° 259429, pertenece exclusivamente al patrimonio del sujeto colectivo BUNKER TRADING, C.A; en consecuencia, concluye que no siendo su representada propietaria de los inmuebles y bien mueble ut retro mencionados, los mismos no pueden ser objeto de ninguna clase de medidas cautelares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual el Tribunal a-quo negó las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante en el juicio sub facti especie.

Asimismo, infiere éste Tribunal de Alzada, que el recurso de apelación incoado por la parte actora deviene de la disconformidad que presenta ésta con relación al criterio esbozado por el Juzgado a-quo, al declarar la singularizada negativa de diversas medidas cautelares en la decisión recurrida.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:

(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Conclusiones

Establecido lo anterior, desciende este Juzgador Superior a determinar si en la presente causa se cumplen los requisitos establecidos legalmente para la procedencia de las providencias cautelares solicitadas en el juicio facti especie, En este sentido, se constata de autos que el demandante de marras solicita las siguientes medidas:

1) Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil ROLACA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Zulia en fecha 31 de octubre de 1989, bajo el N° 12, Tomo 12-A.
2) Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los frutos de los bienes de conforman el activo social del sujeto de comercio ut supra aludido.
3) Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil BUNKER TRADING, C.A.
4) Medida de embargo sobre los bienes y frutos de la sociedad mercantil BUNKER TRADING, C.A.
5) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre determinados bienes inmuebles que forman parte –según su decir- de la comunidad conyugal.
6) Medida innominada de embargo sobre las cantidades de dinero que por concepto de cánones de arrendamiento se perciben por los inmuebles ubicados en el centro Lago Mall.
7) Medida innominada de nombramiento de administrador de los bienes que conforman la comunidad conyugal, y de los sujetos colectivos antes singularizados, de conformidad con lo dispuesto en el aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, argumenta la representación judicial de la demandante en dicha solicitud, que siendo la ciudadana LARITZA BRACHO la única socia que tiene facultad de administración y disposición del capital de las sociedades de comercio ut supra singularizadas, existe el temor fundado –según su decir- de que la misma disponga de los bienes de la sociedad en detrimento del patrimonio de su representado, en virtud del crédito que le asiste frente al capital de las mencionadas sociedades mercantiles, razón por la cual solicita el decreto de las medidas cautelares facti especie.

Ahora bien, se evidencia del análisis íntegro de las actas que en original (pieza de medida) fueron remitidas a esta Superioridad, que la parte actora al momento de solicitar las providencias cautelares in examine, no aportó medio probatorio alguno.

Por otra parte, junto con el escrito libelar consignado ante el Tribunal de la causa, el accionante acompaña las siguientes documentales:

• Sentencia de divorcio proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción judicial del estado Zulia en fecha 1 de marzo de 2007.
• Acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES ROLACA, C.A, de fecha 31 de octubre de 1989.
• Cuatro (4) actas de asamblea general extraordinaria de accionistas del sujeto colectivo INVERSIONES ROLACA, C.A, de fechas 18 de mayo de 1995, 17 de abril de 1997, 24 y 26 de mayo de 2000.
• Acta constitutiva de la sociedad mercantil BUNKER TRAIDING, C.A, de fecha 19 de marzo de 2003.
• Documento de venta de un inmueble ubicado en el centro comercial CENTRO LAGO MALL, a la ciudadana LARITZA BRACHO, fecha 18 de septiembre de 1998, bajo el N° 40, Protocolo 1°, Tomo 31°.
• Documento de venta de un inmueble entre el demandado de autos y la sociedad mercantil INVERSIONES ROLACA, C.A, de fecha 18 de septiembre de 1998, bajo el N° 16, Protocolo 1°, Tomo 29°.
• Documento de propiedad de una gabarra identificada con el N° 259429, de fecha 11 de abril de 2003, bajo el N° 77, Tomo 40 de los libros respectivos.

Pues bien, precisa éste Tribunal Superior, que con relación a las antes singularizadas medidas de: embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil ROLACA, C.A; medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los frutos de los bienes de conforman el activo social del sujeto de comercio ut supra aludido; medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil BUNKER TRADING, C.A; medida de embargo sobre los bienes y frutos de la sociedad mercantil BUNKER TRADING, C.A; medida de prohibición de enajenar y gravar sobre determinados bienes inmuebles parte de la comunidad conyugal; puntualiza esta Superioridad que existen en autos suficientes indicios que acreditan el perfeccionamiento del requisito del fomus boni iuris, no obstante, no se desprende del expediente contentivo del caso factie especie, a juicio de quien hoy decide, la configuración prima facie del requisito de procedencia del periculum in mora, por cuanto los medios probatorios aportados al presente juicio resultan insuficientes para hacerle presumir a este oficio jurisdiccional, que la ejecución del fallo contentivo de la decisión definitiva en la presente causa se hará ilusorio, dado que la accionada de autos por ser la Presidenta de las sociedades mercantiles antes referidas, se encuentra dilapidando el capital que conforma la comunidad conyugal, frente al cual le asiste un derecho de crédito, como lo afirma el solicitante de la cautelar sub examine; consecuencia de lo cual, siendo estos requisitos de impretermitible concurrencia para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso de conformidad con lo reglado en le artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta acertado en derecho para este Jurisdicente Superior, NEGAR las medidas nominadas ut retro singularizadas, requeridas por el demandante-recurrente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, dentro de tal contexto, y visto como ha sido que el caso en concreto también versa sobre las medidas cautelares innominadas relativas a: medida innominada de embargo sobre las cantidades de dinero que por concepto de cánones de arrendamiento se perciben por los inmuebles ubicados en el centro Lago Mall, y medida innominada de nombramiento de administrador de los bienes que conforman la comunidad conyugal, y de las sociedades mercantiles INVERSIONES ROLACA C.A y BUNKER TRADING C.A, , de conformidad con lo dispuesto en el aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se hace menester acotar que para el decreto de las mismas, además de la necesidad de coexistencia de la presunción del buen derecho y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es necesario acompañar irremediablemente un medio de prueba para acreditar el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra), éste es un tercer requisito, de carácter especial y concreto, así, es altamente relevante incorporar a las actas un medio probatorio del que se desprenda que la no ejecución de la medida cautelar innominada solicitada causará un daño inminente. Ello se desprende de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil así:

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil
Parágrafo Primero:
Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Una vez ello, en lo atinente a las cautelares innominadas sub-litis, esta Alzada Superior procede a examinar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales están referidos al periculum in mora y al fumus boni iuris, para abordar, en segundo lugar, el cumplimiento del requisito del periculum in damni, previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Así pues, puntualiza este Tribunal ad-quem, que del análisis íntegro de las actas que conforman el expediente in examine, amparado en su soberanía, autonomía, e independencia para valorar los supuestos fácticos vertidos en un caso en concreto, estima que los medios probatorios aportados a objeto de demostrar la efectiva procedencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ut retro singularizados, no constituyen, en el juicio in commento, presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en el proceso sub facti especie, puesto que los mismos resultan insuficientes para otorgar la protección cautelar requerida. En derivación, de la actividad probatoria vertida en actas por el demandante se constata que la misma no fue determinante para arrojar a este Sentenciador a la convicción de que en actas se encuentra probado el periculum in mora con relación a las cautelares solicitadas. Y ASÍ SE ESTIMA.

En definitiva, siendo que el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es indispensable para dictar medidas cautelares, y visto como ha sido que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la existencia del requisito del periculum in mora, derivado de lo cual, resulta superfluo efectuar consideración alguna relativa al periculum in damni para el caso de las medidas innominadas requeridas en el caso de autos; razón por la cual faltando dos (2) de los requisitos de necesaria demostración (periculum in mora y periculum in danmi), debe negarse el decreto de las medidas preventivas innominadas solicitadas en el juicio in commento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Aunado a lo antes expuesto, es necesario puntualizar que la parte actora-recurrente en la presente causa solicita en los informes presentados ante esta Segunda Instancia, el decreto de las siguientes cautelares:

 Medida de secuestro sobre los bienes que forman el capital activo de la Sociedad Mercantil BUNKER TRADING C.A, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil.

 Medida de embargo sobre la gabarra oficial de casco, N° 259429, perteneciente a la comunidad conyugal.

 Medida de embargo de las cantidades de dinero de producen los aludidos activos de la compañía (cantidades de dinero que por concepto de cánones de arrendamiento generados por los inmuebles que conforman al comunidad conyugal sub litis).

 Medida innominada a objeto de autorizar la administración extraordinaria de las acciones y de los frutos que producen las mismas, con la finalidad de evitar, la pérdida del valor de los bienes que conforman el capital de dicho sujeto colectivo.

Pues bien, habiendo realizado éste Tribunal ad-quem pronunciamiento previo con relación a las dos (2) últimas medidas innominadas solicitadas por la parte actora in comento, corresponde a ésta Superioridad resolver sobre la procedencia de la solicitud de las cautelares secuestro y de embargo solicitadas ante ésta Alzada Superior, y al respecto puntualiza el suscriptor del presente fallo, que la parte actora-recurrente no aportó medio probatorio alguno al momento de solicitar las cautelares in comento en los informes presentados en fecha 11 de junio de 2009; aunado a ello, y como se estableció anteriormente, a pesar de evidenciarse la comprobación del requisito del fomus boni iuris o el derecho que le asiste al accionante, no se desprende de actas la demostración del requisito de periculum in mora para la procedencia de las cautelares de embargo y secuestro solicitadas, en atención a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dado que para el decreto de toda medida preventiva es necesaria la concurrencia de ambos, deviene la consecuencia necesaria de NEGAR cautelares solicitadas por ante éste Tribunal Superior. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso bajo estudio, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la parte demandante, y evidenciado como ha sido de las actas procesales que no se demostró prima facie la configuración del requisito del periculum in mora para el caso de las cautelares nominadas solicitadas y el periculum in mora y periculum in damni respecto a las medidas innominadas, en atención a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Sentenciador Superior CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de febrero de 2009, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación sub examine, en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL sigue el ciudadano JUAN VIGUIE, contra la ciudadana LARITZA BRACHO, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el demandante, ciudadano JUAN VIGUIE, por intermedio de su apoderada judicial, abogada HAIDELINA URDANETA, contra sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida resolución de fecha 16 de febrero de 2009, proferida por el precitado Juzgado Cuarto de Primera Instancia de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia 150° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA
LA SECRETARIA

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada, se archivó en el copiador de sentencias, y se libaron las boletas de notificación correspondientes. LA SECRETARIA,

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/ig