REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3 Expediente: 12.766. Sentencia Nº: 49. Parte demandante: ciudadana Eilyn Carolina Sánchez Mosquera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 15.195.098, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Apoderadas judiciales: abogadas Yanquis Rubio y Karina Bracho, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 129.586 y 130.317. Parte demandada: ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.872.871 domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Apoderado judicial: abogado Ángel Adonay Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.53.588. Niño beneficiaria: X, de ocho (8) años de edad. Motivo: Obligación de Manutención. PARTE NARRATIVA I El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Obligación de Manutención incoada por la ciudadana Eilyn Carolina Sánchez Mosquera, ya identificada, en contra del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, ya identificado, en beneficio del niño X. Narra la solicitante que de la relación concubinaria que mantuvo con el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, procrearon un hijo que lleva por nombre X. Refiere que desde que se separó del referido ciudadano, éste no cumple con la obligación de manutención para su hijo, a pesar de los requerimientos que amigablemente ella ha realizado, manteniendo una actitud negativa de cumplir con sus deberes alimentarios, aun cuando labora actualmente como empleado al servicio de la empresa Hidrolago, Planta B, Los Pozos, de lo que se evidencia que cuenta con recursos económicos suficientes para garantizar la manutención de su hijo y proporcionarle las condiciones mínimas de subsistencia en pro de brindarle un nivel de vida adecuado, cubriendo las necesidades básicas, entre estas: alimentos, educación, vestimenta, transporte, entre otros. Por auto dictado en fecha 16 de julio de 2008, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y procedió admitirla en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, antes identificado, la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En la misma fecha, se abrió pieza de medidas, decretándose medidas de embargo preventivo en contra del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, quien luego se constató que se desempeña como asociado activo de la Asociación Cooperativa Seinman 12 de Venezuela 32, sobre los siguientes conceptos: a) treinta por ciento (30%) del sueldo o salario mensual; b) treinta por ciento (30%) anual de las utilidades o remuneración especial de fin de año; c) treinta por ciento (30%) anual del bono vacacional; d) cien por ciento (100%) de primas por hijos, útiles escolares y juguetes, en caso de que el demandado de autos goce de estos beneficios; e) cincuenta por ciento (50%) sobre las prestaciones sociales e intereses, caja de ahorros, fideicomisos, y cualquier otra cantidad que pudiera corresponder al mismo en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que pudiera dar fin a su relación con la referida asociación cooperativa. Para la ejecución de dichas medidas de embargo, se ordenó oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas Especiales de los municipios Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Lossada, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Se evidencia de la pieza de medidas del presente expediente, que en fecha 13 de febrero de 2009 fueron agregadas a las actas del mismo las resultas emitidas por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y que fueron ejecutadas las medidas decretadas. En fecha 17 de febrero de 2009, fue agregada la boleta de notificación donde consta haber sido recibida por la Fiscal Vigésima Novena Especializada del Ministerio Público. En la misma fecha, fue agregada la boleta donde consta la citación personal del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera. Mediante acta de fecha 20 de febrero de 2009, el Tribunal dejó constancia que siendo el día y hora fijados por este Tribunal para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, el mismo no pudo llevarse a cabo debido a la incomparecencia de la parte actora. Por medio de escrito de igual fecha, el demandado de autos dio contestación a la demanda y en ese sentido hizo oposición a las medidas de embargo decretadas por el Tribunal en fecha 16 de julio de 2007 y asimismo negó rechazó y contradijo que en algún momento se haya negado a cumplir con la obligación de manutención que tiene respecto a su menor hijo; indicando que siempre ha sido un padre responsable y ha cumplido con las obligaciones para con sus hijos dentro de sus posibilidades, que aún cuando la cantidad cancelada como pensión para sus hijos ha sufrido fluctuaciones, nunca ha dejado de cancelarla, refiere que el pasado año su progenitora sufrió serios quebrantos de salud y estuvo hospitalizada en varias oportunidades y por ello debía colaborar con los gastos de los medicamentos, por lo que tuvo mayores egresos que ingresos teniendo que recurrir a otros medios para satisfacer tales necesidades. Indicó que devenga un salario de setecientos veintiocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.728,64) y siempre ha cancelado una pensión alimentaria que oscila entre los ciento ochenta bolívares (Bs.180,00) y doscientos bolívares (Bs.200,00) y en ocasiones cantidades superiores para cubrir otros gastos adicionales a la manutención afirmando que la demandante no acepta dichos montos cuando también esta obligada a coadyuvar en la manutención de su hijo. Por otra parte alega el demandado que es el progenitor de otra niña que lleva por nombre X producto de la relación concubinaria que mantiene con la ciudadana Lisbeth Coromoto González, y por ello ambos constituyen cargas familiares adicionales al niño de autos. Mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2009, el demandado, asistido por la abogado Ángel Adonay Márquez, inscrito en el IPSA 53.588, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas mediante auto de la misma fecha. Con respecto a las posiciones juradas el Tribunal ordenó fijar fecha para evacuarlas por auto por separado. En relación con las testimoniales promovidas el Tribunal ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco a los fines de evacuarlas, se ofició bajo los Nos. 09-594, 09-595 y 09-596. En fecha 03 de marzo de 2009, la ciudadana Eylin Carolina Sánchez Mosquera, otorgó poder apud-acta a las abogadas Yanquis Rubio y Karina Bracho, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 129.586 y 130.317, riela al folio 30. En fecha 16 de marzo de 2009, la abogada Karina Bracho, antes identificada, consigno documentales constantes de dos folios útiles, riela a los folios 34 y 35. En fecha 25 de marzo de 2009, siendo la fecha fijada por el Tribunal para evacuar las posiciones juradas promovidas, se dejó constancia en el acto de la incomparecencia de la parte demandada luego de los llamados correspondientes, por lo que no evacuó la prueba que promovió, ni respondió las posiciones que le fueron estampadas por la contraparte demandante. Por auto dictado en fecha 25 de mayo de 2009, el Tribunal instó a la parte demandada a impulsar las respuestas de los medios probatorios por ella promovidos. En fecha 16 de noviembre de 2009, el abogado Ángel Adonay Márquez, apoderado judicial del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, identificado en actas, solicitó al Tribunal reponer la causa al estado de admitir nuevamente la prueba de posiciones juradas y ordenar la citación de las partes para la evacuación de las mismas. Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas: II ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1. DOCUMENTALES: De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, en adelante LOPNA (1.998), la parte actora acompañó a la solicitud con las siguientes pruebas documentales: • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 316, correspondiente al niño X, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Cecilio Acosta del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 2 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre la ciudadana Eylin Carolina Sánchez Mosquera y el niño antes mencionado, quedando plenamente demostrada la cualidad de la demandante como legitimada activa para intentar la presente demanda en beneficio de su hijo, según lo establecido en el artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007). De igual forma, se evidencia el vínculo de filiación existente entre el demandado de autos y el referido niño, así como la obligación que le deben las partes en este proceso al mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 de la LOPNA (2007). • Copia simple de una planilla de depósito emanada de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (B.O.D) a nombre del niño y/o adolescente X y a favor de la Unidad Educativa David Belloso, sobre esta probanza este Juzgador considera que si bien no encuadra dentro del articulado que regula la prueba documental en el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC); es del conocimiento público que esa es la forma usada por las entidades bancarias para hacer constar los depósitos en las cuentas bancarias, evidenciándose un pago al referido colegio con respecto al mes y por la cantidad indicada, el cual constituye uno de los contenidos la obligación de manutención. Todo esto, aunado al hecho de que no fue impugnado por la parte contra quien se opone. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas, la parte demandada promovió las siguientes pruebas a valorar: 1. DOCUMENTALES: • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 690, correspondiente a la niña X, emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimiento de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 17 del presente expediente. Este documento por ser un instrumento público merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, y la niña antes mencionada, por lo cual es carga familiar del demandado de autos. • Constancia de concubinato original expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Luis Hurtado Higuera del municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 22 de febrero de 2006, en relación con el concubinato de los ciudadanos Arlinton Rivera y Lisbeth González. Este Sentenciador la estima en todo su contenido por ser un documento de tipo administrativo que no ha sido impugnado por la parte a quien se le opuso, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del CPC, por lo que se tiene por cierto que los ciudadanos Arlinton Rivera y Lisbeth González son concubinos y que la referida ciudadana es carga familiar del demandado. 2. INFORMES: • Comunicación emitida por la gerencia de administración de la empresa Garma C.A. (DISVIOCA SUR), de fecha 07 de marzo de 2009, en respuesta del oficio signado bajo el No. 09-596, la cual informa que la demandante devenga un salario mensual de setecientos noventa y nueve bolívares (Bs. 799,00) y posee deducciones por concepto de Seguro Social Obligatorio y Ley de Política Habitacional por la cantidad de diez bolívares (Bs.10,00). Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar la capacidad económica de la prenombrada ciudadana, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNNA (2007). 3. INFORME TÉCNICO PARCIAL (SOCIAL): En relación con el informe técnico parcial (social) promovido por el demandado en el escrito de pruebas de fecha 25 de febrero de 2009, consta en actas que fue promovido, admitido y librado el oficio respectivo al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Asimismo, consta en el libro de oficios retirados que el oficio fue entregado el día 03 de marzo de 2009 al abogado Ángel Adonay Márquez, apoderado judicial de la parte demandada y promovente del informe. Consta además que el Tribunal por auto de fecha 25 de mayo de 2009, instó a la parte promovente a gestionar la obtención de las respectivas resultas, sin haberlo hecho, y por auto de fecha 19 de enero de 2010, de oficio el Tribunal acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario para solicitarles la remisión de las resultas del informe técnico parcial (social), siendo que la respuesta obtenida en el oficio No. 0113 de fecha 21 del mismo mes y año, es que el oficio no ha sido consignado en el Equipo Multidisciplinario. En consecuencia, tomando en cuenta que no constan en actas las direcciones de los hogares de habitación de ambas partes para poder ordenar de oficio su práctica y que este informe técnico parcial (social) fue solicitado a instancia de parte, concluye este Tribunal que hubo falta de impulso y de interés de la parte promovente para evacuar este medio de prueba; por las razones expuestas no puede ser valorado. Así se decide. 4. TESTIMONIALES JURADAS: En relación con la prueba testimonial promovida por el demandado en el escrito de pruebas de fecha 25 de febrero de 2009, consta en actas que a pesar de que fue admitida y se libró el despacho de comisión para ser evacuada por un Juzgado de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, las testimoniales de los ciudadanos: Alexander Piñero, Yaneth Loyo, Angeelin Lameda y Rosa Medina; hasta la presente fecha no constan en actas sus resultas, aun cuando el Tribunal por auto de fecha 25 de mayo de 2009, instó a la parte promovente a gestionar la obtención de las respectivas resultas, evidenciándose por tanto la falta de impulso y de interés de la parte demandada a los fines de evacuar este medio de prueba promovido; en consecuencia, no pueden ser valoradas. Así se decide. 5. POSICIONES JURADAS: En relación con la promoción y evacuación de la prueba de posiciones juradas, considerando el contenido del escrito registrado en fecha 16 de noviembre de 2009, suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada-promovente, donde solicita la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la prueba de posiciones juradas y ordenar la citación de ambas partes para la evacuación de la misma, este Juzgador pasa a resolver previas las siguientes consideraciones: Mediante el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 25 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 403 y siguientes del CPC, promueve la prueba de posiciones juradas, a fin de que la demandante las absuelva en la oportunidad correspondiente y manifiesta la disponibilidad de su mandante para absolverlas recíprocamente. Por auto de la misma fecha, el Tribunal ordenó fijar fecha para evacuarlas por auto por separado. Luego, mediante auto de fecha 26 de igual mes y año, el Tribunal fijó la oportunidad para absolver la prueba de posiciones juradas el día 25 de marzo de 2009, a las 10:00 a.m., y erróneamente se ordenó la citación del demandado, no obstante haber sido él quien promovió y solicitó las posiciones juradas. Por este motivo, el Tribunal por auto de fecha 05 de marzo de 2009, revocó el auto anterior y fijó la oportunidad para llevar a cabo el acto de absolución de las posiciones juradas para el día 25 de marzo de 2009, a las 11:00 a.m., para ello se ordenó citar a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del CPC, y por cuanto el demandado promovente manifestó estar dispuesto a absolverlas recíprocamente, se fijó oportunidad para el mismo día a las 11:30 a.m., para que la parte demandante le hiciera las posiciones juradas a la parte demandada promovente. En fecha 16 de marzo de 2009, la abogada Karina Bracho, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 130.317, apoderada judicial de la parte demandante, estampa diligencia para consignar unos documentos. El día 25 de marzo de 2009, fecha fijada por el Tribunal para absolver las posiciones juradas promovidas por el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte demandante, la ciudadana Eylin Carolina Sánchez Mosquera, acompañada de su apoderada judicial, la abogada Yanquis Rubio. En consecuencia, por no haber comparecido la parte promovente, ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, se declaró desierto el acto de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del CPC, que establece que la parte solicitante debe absolverlas a la otra “…considerándosele a derecho por la petición de la prueba”. De igual forma, por cuanto la parte promovente de la prueba manifestó estar dispuesta a absolverlas recíprocamente, se dejó constancia de que el mismo día a las 11:30 a.m., tal como se estableció en el auto de fecha 05 de marzo de 2009, se haría el llamado para que la parte demandante estampara sus posiciones juradas a la parte demandante promovente. Así ocurrió y por acta se dejó constancia de que sólo se encontraba presente la parte demandante, por ello, debido a la ausencia de la parte demandada promovente, el Tribunal actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 412 del CPC, resolvió esperar el lapso de sesenta minutos (60). Una vez transcurrido dicho lapso se realizó nuevamente el anuncio de ley y se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte demandante y su apoderada judicial, por lo que de conformidad con el artículo 412 del CPC, el Tribunal le concedió el derecho de palabra a la parte demandante la cual estampó sus posiciones juradas de la siguiente manera: “1) ¿Diga cómo es cierto que usted no posee comprobante o cualquier otro medio que confirmen el aporte mensual que dice darle a su hijo X para su manutención? 2) ¿Diga cómo es cierto que usted no suministró en fecha diciembre de 2008 la cantidad de 500 bolívares fuertes para gastos navideños y de alimentación? 3) ¿Diga cómo es cierto que usted no le aporta a su hijo dinero para los gastos de educación? 4) ¿Diga cómo es cierto que usted no tiene en su poder ningún soporte de cómo comprobar que incluyó a su hijo en el seguro médico que le brinda la empresa para la cual trabaja? 5) ¿Diga cómo es cierto que no posee credenciales en las cuales se acredita a su hijo como beneficiario del seguro en el que dice estar incluido su hijo? 6) ¿Diga cómo es cierto que su salario es superior o igual a 1.500,00 bolívares fuertes? 7) ¿Diga cómo es cierto que usted tiene mas posibilidades económicas de aportar mayor ayuda económica a su hijo, de las que manifiesta?” Mediante el escrito de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada-promovente, donde solicita la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la prueba de posiciones juradas y ordenar la citación de ambas partes para la evacuación de la misma. Alega: Que el artículo 416 del CPC establece la obligatoriedad de la citación personal, por lo que aun cuando se diligencie en el expediente, la citación debe hacerse de manera personal. Que ha sido criterio sostenido y reiterado de nuestros máximos tribunales que debe citarse a ambas partes para la evacuación de la prueba y que si la promoción la hace el abogado como apoderado de las partes, aun cuando el abogado se encuentra a derecho, la citación para la prueba es de carácter personal y así debe ser practicada. Que ninguna de las partes se encontraba citada para el acto, porque una vez revocado el auto de admisión y readmitida nuevamente la prueba, en el expediente no se verificó ninguna actuación, mucho menos la citación de ninguna de las partes. Que aun cuando la parte promovente se encuentre a derecho, es claro el CPC cuando dice que la citación debe practicarse de manera personal, mas aun habiendo incurrido el Tribunal en un error que ameritó la revocatoria del auto de admisión y el dictamen de uno nuevo, por lo que el Tribunal debió ordenar la citación de ambas partes para la evacuación de la prueba, todo esto tomando en cuenta la naturaleza de la prueba y el derecho insoslayable de las partes a tener el control de la misma. Con estos antecedentes pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de reposición de la causa realizada por la parte demandada. Sobre la promoción, admisión, evacuación y valoración de la prueba de posiciones juradas, se debe destacar lo que el CPC establece en las siguientes normas: “Artículo 403: Quien sea parte en el juicio estará obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal”. “Artículo 406: La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al Tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual aquellas no serán admitidas. Acordadas las posiciones solicitadas por una de las partes, el Tribunal fijará en el mismo auto la oportunidad en que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerándosele a derecho para el acto por la petición de la prueba (subrayado del Tribunal)”. “Artículo 416: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa”. Ahora bien, en relación con los alegatos de la parte demandada, no se discute que ciertamente el artículo 416 del CPC establece la obligatoriedad de la citación personal de la contraparte. En este sentido, el autor Gilberto Guerrero Quintero en su obra “Posiciones Juradas” (2002) indica: “…la persona que ha de ser citada para absolver las posiciones ha de citársela personalmente y no por medio de carteles ni por la imprenta, pues se trata de un acto personalísimo” y luego agrega que “eso es comprensible debido a la especialidad de tal acto, acto personalísimo, hasta el punto de no permitirse cualquier otra forma de citación, tal como la de carteles ni por la imprenta, que queda directamente excluida por el legislador”. Así mismo, en cuanto al significado de la palabra personalmente, dicho autor refiere: “personalmente significa, que no está permitido hacer la citación en persona distinta a la que debe comparecer al acto de posiciones juradas…”, “...En concreto, el hecho específico de la citación personal está referido a la persona del que va a absolver, no importando de quien se trate, siempre que esa persona, a ser citada, esté obligada a absolver las posiciones por así disponerlo la ley”. En el caso de autos, una vez fijada la nueva oportunidad para celebrar la evacuación de las posiciones juradas, la apoderada judicial de la parte demandada estampó diligencia, por lo que se debe revisar si con dicha actuación procesal puede considerarse citada la parte demandante. Si se aplican las formas de citación personal previstas en el Código Adjetivo, específicamente la citación tácita mediante diligencia estampada en el expediente, en principio se pudiera considerar que la parte demandante quedó tácitamente citada para el acto de absolución, empero, tomando en cuenta las consideraciones doctrinales a las que se ha hecho referencia, por no haber suscrito la demandante la diligencia, sino su apoderada judicial, no fue efectivamente citada, debido a que la citación fue realizada en una persona distinta a la llamada a absolver las posiciones. En consecuencia, por no haber sido practicada válidamente la citación personal de la parte demandada, mal podría considerar este Sentenciador que fueron válidamente evacuadas, con la pertinente aclaratoria de que, contrario a lo alegado por el apoderado judicial del demandado promovente, la citación de éste no era necesaria por mandato expreso del único aparte del artículo 406 que establece: “Acordadas las posiciones solicitadas por una de las partes, el Tribunal fijará en el mismo auto la oportunidad en que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerándosele a derecho para el acto por la petición de la prueba”. No obstante lo anterior, habiendo sido evacuadas las posiciones juradas la oportunidad fijada, aunque con el vicio en la citación personal antes alertado, no fue sino hasta casi ocho (8) meses después, cuando en fecha 16 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada-promovente solicitó la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la prueba de posiciones juradas y ordenar la citación de ambas partes para la evacuación de la misma, habiendo concluido desde hace mucho tiempo atrás el lapso de promoción y evacuación de pruebas en el presente proceso. Por otra parte, considera este Juzgador que a los fines de poder dictar la presente sentencia, aun prescindiendo de la evacuación de las posiciones juradas, constan en actas los elementos necesarios para fijar la obligación de manutención, esto es, las necesidades del niño de autos y la capacidad económica del obligado de manutención, tal como lo prevé el artículo 369 de la LOPNNA (2007), además, el demandado alegó y probó sus cargas familiares. Por todo lo antes expuesto, este Juzgador resuelve no valorar las posiciones juradas estampadas por la parte demandante a la parte demandada promovente de la prueba, por haber sido evacuada con un vicio procesal que afecta su validez y niega la solicitud de la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente este medio de prueba, debido a que es innecesaria su evacuación a los fines de dictar la presente sentencia y la reposición sería inútil, por cuanto constan en actas los elementos necesarios para fijar la obligación de manutención (Vid. art. 369 de la LOPNNA, 2007). Así se decide. INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL • Comunicación emitida por la Asociación Cooperativa Seinman 12 de Venezuela 32, en la cual informan la relación en la que se encuentra el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, , en base a los siguiente señalamientos: • El ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, titular de la cédula de identidad No. V.-12.872.871, no es trabajador adscrito a la Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO). • El ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, es Asociado Activo de la Asociación Cooperativa Seinman 12 de Venezuela 32, inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del municipio San Francisco del estado Zulia, el día 07 de julio de 2005, bajo el No.1, Tomo 2, protocolo Primero, Tercer Trimestre. • Dicho ciudadano ingresa como Asociado en la Asociación cooperativa Seinman 12 de Venezuela 32, conforme al acta de Asamblea General extraordinaria de Asociados de fecha 22 de abril de 2006, inscrita por ante la Oficina de registro Inmobiliario del municipio San Francisco del estado Zulia, el día 30 de junio de 2006, bajo el No. 34, Tomo 52, Protocolo Primero, Segundo Trimestre. • Que como asociado de la cooperativa, el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, no devenga salario mensual, recibe un anticipo de excedentes societarios mensualmente por la cantidad de setecientos veintiocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.728,64). • Que los asociados de la cooperativa, en su condición de asociados no disfrutan de pago por concepto de vacaciones, ni por concepto de bono vacacional, dado que se labora por ejecución de contratos. • Que los asociados de la cooperativa, se rigen por el Decreto con Fuerza de Ley de Asociaciones Cooperativas y su Reglamento, por lo que no reciben ninguna indemnización de las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, no existe la figura de Prestaciones Sociales, ni el fideicomiso. • Que los asociados de la cooperativa no cuentan con caja de ahorros, ni disfrutan de primas por hijos. • Que en su condición de asociado no disfruta de utilidades ni bono especiual de fin de año, solamente reciben excedentes societarios, si los hubiere, al cierre del ejercicio económico de cada año, o a la finalización del contrato de servicios que se estuviere ejecutando, y luego de deducidos los costos y los gastos generales, las depreciaciones y provisiones, después de deducir el uno por ciento (1%) del producto de las operaciones totales, que se designara a los fondos de emergencia, educación y protección social establecidos en el artículo 54 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar la capacidad económica del prenombrado ciudadano, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNNA (2007). III GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oída del niño X, de ocho (08) años de edad, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, este juzgado la considera innecesaria para dictar sentencia, en este caso, por constar en autos los elementos necesarios para proceder a la Fijación de la Obligación de Manutención, de conformidad en el artículo 369 de la LOPNNA, 1998, aunado a las limitaciones de salud que padece la niña). No obstante, este Tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente los niños (as) y/o adolescente (s) puede acudir al Tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara. PARTE MOTIVA El derecho a los alimentos es uno de los más importantes que tienen los seres humanos y especialmente los niños, niñas y/o adolescentes, por lo que su cumplimiento hace posible que se satisfagan las necesidades primarias como son la comida, la salud y la educación, todo lo cual forma parte de un derecho más amplio como es el derecho de todo niño, niña y adolescente a un nivel de vida adecuado, el cual se encuentra establecido en el artículo 30 de la LOPNNA (2007) cuyos garantes prioritarios e inmediatos son los padres, por lo tanto, el incumplimiento de la obligación alimentaria afecta no sólo el derecho a un nivel de vida adecuado sino la vida misma de los niños, niñas y/o adolescentes. Esta obligación de manutención de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 de la LOPNNA (2007), es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida y corresponde al padre y a la madre respecto a los hijos menores de edad y es entendida como el deber que tiene una persona –los padres- de suministrarle a otra –los hijos-, todos los medios necesarios para su subsistencia y desarrollo biológico, físico, psicológico, emocional y espiritual de forma progresiva, como sujeto plenos de derechos en constante crecimiento y evolución; siendo incondicional el cumplimiento de dicha obligación en los casos en los que la persona no ha alcanzado la mayoría de edad, incluso, aun habiéndola alcanzado, existen excepciones a su extinción para su extensión. Dicha obligación alimentaria se encuentra consagrada constitucionalmente en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la siguiente forma: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas... La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. Asimismo, legalmente está prevista en los artículos 365 y siguientes de la LOPNNA (2007). Establece el artículo 365: “La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación cultural, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente”. La obligación de manutención viene dada por la relación familiar existente entre el deudor y acreedor de ella, sin requerir adicionalmente de ninguna otra consideración. De allí que, por la relación familiar de paternidad, el padre está obligado a mantener, educar e instruir a sus hijos siempre que tenga los medios económicos y éstos no hayan alcanzado la mayoría de edad. La finalidad primordial que persigue el establecimiento de una pensión de manutención es asegurar que los aspectos materiales imprescindibles para que un (a) niño, niña o adolescente se desarrolle debidamente, estén cubiertos por los montos requeridos, los cuales deben ser pagados por sus progenitores, y en caso de imposibilidad de éstos, por las personas obligadas subsidiariamente. Para establecer la cantidad correspondiente a la obligación de manutención, el Juez debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña o adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado. La necesidad de los beneficiarios, por su minoridad, es evidente, no obstante, en el presente caso ha de tomarse en cuenta que la niña beneficiario tiene una necesidad especial producto del síndrome de autismo que padece, lo que evidentemente genera gastos adicionales a los que tiene un niño, niña o adolescente sin esta especialidad y en cuanto a la capacidad económica del obligado, deben considerarse sus ingresos, las deducciones legales, las propias necesidades de subsistencia y las cargas familiares que tenga, siempre que estas sean probadas en juicio. En el caso de autos, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre el demandado de actas y el niño X y por tal motivo, tiene el deber de coadyuvar junto con la progenitora con la manutención de su menor hijo, brindándole un aporte económico suficiente para lograr su desarrollo integral. En este sentido, el demandado de autos con sus probanzas logró demostrar el cumplimiento continuo, regular y oportuno que requiere la obligación de manutención para con su hijo, por lo que este Tribunal debe proceder a fijar la obligación de manutención a favor del referido niño, tomando previamente en consideración todo lo que consta en actas, especialmente, la capacidad económica del obligado y las cargas familiares que tiene. Los cálculos para fijar la pensión los hará este Tribunal conforme al criterio establecido por la Corte Superior – Sala de Apelaciones de este Tribunal, en la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, expediente No. 1098-07, con ponencia de la Juez Consuelo Troconis Martínez; -como se dijo- tomando en cuenta los ingresos del demandado, las deducciones de ley y las cargas familiares. Por lo tanto, este Tribunal considera equitativo realizar una fijación de la obligación de manutención de forma proporcional; por lo que se procederá a dividir el monto de lo devengado por el progenitor en cinco (5) partes iguales producto de sumar sus dos (02) hijos, su actual concubina, más dos (2) veces el progenitor para cubrir sus gastos particulares, lo que arroja una cuota parte del veinte por ciento (20%) de su salario para cada hijo, para así garantizar el incremento automático de la Obligación de Manutención a los fines previstos en el artículo 369 de la LOPNNA (2007). Por los motivos expuestos, considera este Juzgador que la presente demanda ha prosperado en derecho y debe ser fijada la obligación de manutención que debe suministrar el progenitor demandado. Así se declara.- PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 03, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la presente demanda por Obligación de Manutención, interpuesta por la ciudadana Eylin Carolina Sánchez Mosquera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.195.098, en contra del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.872.871. Así se declara.- En consecuencia, en virtud de la efectiva existencia en el presente procedimiento de los hechos alegados y tomando en consideración la capacidad económica del demandado, y las necesidades del niño de autos, se fijan las siguientes cantidades: 1. FIJA como obligación de manutención mensual para el niño de autos, la cantidad equivalente al veinte por ciento (20%) del salario que devengue mensualmente el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera. 2. FIJA para el mes de septiembre, adicional a la pensión de manutención ordinaria, un veinte por ciento (20%) del salario que devengue mensualmente el ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, para cubrir los gastos típicos del inicio del año escolar y disfrute de vacaciones del niño X. 3. FIJA para el mes de diciembre, adicional a la pensión de manutención ordinaria, el veinte por ciento (20%) de los aguinaldos, utilidades o bonificación especial de fin de año que le corresponda al ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, para cubrir los gastos típicos de la época decembrina del niño X. 4. ORDENA al ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, mantener inscrito al niño X, en los beneficios médico que como empleado al servicio de la Asociación Cooperativa Seinman 12 de Venezuela 32 le corresponde, en caso de que goce de tal beneficio y el mismo no se encuentre bajo la cobertura de dicho beneficio, se ordena la inscripción del prenombrado niño a los fines de garantizarle el derecho a la salud y asistencia médica (Vid. Artículo 41 LOPNNA, 2007); los gastos referentes a la salud (médicos y medicinas), serán cubiertos por ambos progenitores, en razón del cincuenta por ciento (50%) cada uno. 5. Quedan suspendidas las medidas preventivas decretadas por este Tribunal en fecha 16 de julio de 2008, en contra del ciudadano Arlinton de Jesús Rivera, ejecutadas por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas Especiales de los municipios Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Lossada, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 13 de febrero de 2009. Todas las cantidades antes fijadas serán ajustadas automáticamente y en forma proporcional de acuerdo con los ingresos del progenitor. Las cantidades acordadas en los numerales 1, 2 y 3 deberán ser canceladas directamente por el progenitor a la progenitora por mensualidades anticipadas los primeros cinco (5) días de cada mes o consignadas en la figura de cheque de gerencia a la orden de este Tribunal, en este caso, se procederá a abrir una cuenta bancaria en el Banco del Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES) a nombre del adolescente de autos y a la orden del Tribunal. En caso de incumplimiento por parte del progenitor podrán ser descontadas por el empleador para ser entregadas en forma personal a la progenitora. Para garantizar las pensiones futuras de la adolescente de autos, este Sentenciador ordena al patrono retener la cantidad de treinta y seis (36) mensualidades de obligación de manutención, deducibles de la cantidad que por concepto de prestaciones sociales, caja de ahorros o cualquier otra cantidad que le pueda corresponder al progenitor en caso de retiro voluntario, despido, muerte o cualquier otra causa que dé por terminada su relación al servicio de la Asociación Cooperativa Seinman 12 de Venezuela 32. El monto de estas mensualidades se calculará con base al salario integral devengado en el mes anterior a aquél en el cual finalice la relación laboral y deberá ser remitido a este Tribunal en cheque de gerencia a la orden del mismo. Para concluir este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal mas no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, por ello, insta al deudor alimentario a estar pendiente de las necesidades de sus hijos, para mejorar la pensión fijada, todo dentro de lo que sus posibilidades se lo permitan y en atención al alto costo de la vida, así como el cumplimiento extraordinario de las necesidades no previstas en este fallo. No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los 27 días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Unipersonal Nº 3 (T), La Secretaria, Abg. Gustavo A. Villalobos R. Abg. Carmen Vilchez. En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el Nº 49, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2009 y se libraron boletas de notificación.