REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3 Maracaibo, 21 de enero de 2010 199º y 150º Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recibidas como fueron las resultas de la inspección judicial ordenada por este despacho, a realizarse en la sede del Instituto de Educación Especial Bolivariano Perija, a los fines de constatar la situación planteada por la ciudadana Daise Moreno, en su condición de presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Perija en su escrito de solicitud, este Juzgador pasa a resolver lo conducente a la solicitud de medida cautelar de desocupación de las personas ajenas al Instituto de Educación Especial Bolivariano Perija, previa las siguientes consideraciones. Consta en actas que el referido Consejo de Protección solicitó una Acción de Protección, en contra de las ciudadanas Ana Rosa Lubo y Aracelys Maria Herrera, por supuestamente haber invadido las instalaciones del Instituto de Educación Especial Bolivariano Perija, obstruyendo de esa forma la formación regular que reciben los niños especiales de ese municipio, motivo este por el cual solicita que en sentencia definitiva se ordene el desalojo de las personas ajenas al referido instituto, específicamente a las demandadas y al grupo de padres y representantes que las respaldan, no sin antes solicitar medida cautelar preventiva de desocupación de las instalaciones a las referidas personas ajenas a la institución. Con estos antecedentes este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el decreto de la medida que le ha sido solicitado la parte actora, previas las siguientes consideraciones: A tal efecto, establece el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) los requisitos exigidos para la procedencia del decreto de las medidas preventivas, en sus artículos 585 y 588, a saber: 1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (fomus boni iuris), que no es más que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. 2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). 3.- Periculum in damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al Derecho de la otra. En el caso de autos, en relación con la presunción del Derecho y la apariencia de buen derecho, se evidencia del acta de inspección judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perija y Rosario de Perija, así como del video consignado anexo a las resultas de dicha infección, que existentes personas que actualmente se encuentran en la sede de la institución objeto del presente juicio, cumpliéndose así con el extremo de la presunción grave del derecho reclamado y la apariencia del buen derecho para intentar la demanda. Así se Aprecia. En cuanto al segundo y tercer requisito, referentes al peligro en la mora y al periculum in damni, al apreciarse que el inmueble el cual sirve como sede del Instituto de Educación Especial Bolivariano Perija, se encuentra en posesión de personas que manifiestan no tener adjudicado dicho inmueble para funcionar como U. E Comunal Marina Campo, por encontrarse aun en tramite, puede evidenciarse que existen terceras personas haciendo uso del mismo, con goce y disposición por evidenciarse de las actas que en la actualidad se encuentran niños recibiendo educación básica en dichas instalaciones, a juicio de este sentenciador constituye prueba fehaciente para demostrar las posibilidades de daños irreparables o de difícil reparación del derecho de la otra por haberse intentado la presente demanda y realizado la presente solicitud de medidas preventivas. Sin embargo, es de apreciar que este Juzgador tiene como deber garantizar los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes de la República, inclusive los derechos de los niños que actualmente se encuentra recibiendo educación en dicha sede, quienes no son culpables de las actuaciones que presuntamente realizaron las ciudadanas Ana Rosa Lubo y Aracelys Maria Herrera, así como los representantes que apoyan la supuesta invasión invocada por la parte actora. Por otra parte, se aprecia de las actas que la solicitud de medidas realizada por la parte actora busca el mismo fin que la sentencia definitiva que ponga fin a la presente acción de protección, el cual es el desalojo de los terceros ajenos a la institución, en este sentido, se estableció en sentencia No. 138 publicada el 13 de octubre de 2005, por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia “…considera esta Sala necesario señalar, que por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo – no restablecedor – de la medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en sí mismo, dejaría de tener sentido”. De la misma forma refiere el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, expone: “Homogeneidad pero no Identidad con el Derecho Sustantivo”. “El maestro Eduardo Gutiérrez de Cabiedes magistralmente ha explicado que un elemento básico de toda medida cautelar es la homogeneidad pero no la identidad entre la medida que se pide y el derecho sustantivo deducido en el proceso. Ciertamente si no se diera esta homogeneidad – dice el maestro español – la medida cautelar sería ineficaz, pues no se aseguraría la futura ejecución de la sentencia, que es lo que se pretende con ella. Ahora bien, si esta homogeneidad fuera tan absoluta que la medida cautelar llegara a identificarse con el derecho sustantivo cuya tutela se pide, se concluiría en el extremo opuesto, es decir, en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito. En este caso, la medida dejaría de ser cautelar y se convertiría en una auténtica medida ejecutiva, se obtendría una ejecución adelantada, o sin título suficiente para la misma.” (1997 p 472). Los referidos criterios y consideraciones fueron sentados por la Corte Superior Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según sentencia No. 111, de fecha 27 de noviembre de 2007, sentencia esta vinculante para la decisión de la presente resolución por considerar que la situación planteada encuadra perfectamente dentro de las consideraciones establecidas por dicha Corte Superior. Por los fundamentos antes expuestos este Juzgador NIEGA el decreto de medida solicitado, por existir igualdad entre la solicitud de medida con el fondo de la causa. Así se decide. El Juez Unipersonal No. 3 (T) La Secretaria Abg. Gustavo Villalobos Romero. Abg. Carmen A. Vilchez C. En esta misma fecha se anoto en la carpeta de sentencias interlocutorias de causas bajo el No. 79. La secretaria. GVR/festrada. EXP.15571