TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
199° y 150°
-I-
PARTE ACTORA: Ciudadanas VERONICA JOSEFINA FRANCO, venezolana, mayor de edad, abogado, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el número 31.231, titular de la cédula de identidad No. V-7.614.331, domiciliada en Maracaibo Estado Zulia, actuando en su propio nombre y en representación legal de la ciudadana TOMASINA FRANCO, Dominicana, mayor de edad, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad extranjera No. E-1.132.161, con domicilio principal familiar en la Isla de Santo Domingo, República Dominicana.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanas VERONICA JOSEFINA FRANCO y MARIANELA CHAVEZ, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpre-abogado bajos los Nos. 31.231 y 46.306 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos GLADYS DOLORES FRANCO ROJAS, JUAN CARLOS FRANCO ROJAS, CARMEN TERESA FRANCO y MERCEDES DEL CARMEN FRANCO ROJAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.707.944, 9.769.820, 7.605.103 y 7.760.436 respectivamente, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano WOLFGANG ROSALES CABALLERO, Inpre-Abogado N° 58.260, titular de la cédula de identidad N° 5.854.201, y domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia.
MOTIVO: REPETICIÓN DE BOLÍVARES Y DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE No. 2073-09
-II-
Recibida la demanda en fecha 15 de julio de 2.009, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, fue admitida junto con los recaudos consignados en fecha 21 de julio de 2.009.
Previo el cumplimiento de las formalidades de ley para lograr la citación de la parte demandada, en fecha 20 de octubre de 2009, la parte accionada compareció por ante este Tribunal según consta al folio 86 del expediente y otorgó poder apud acta al ciudadano WOLFGANG ROSALES arriba identificado.
En fecha 21 de octubre 2.009, comparece el ciudadano WOLFGANG ROSALES arriba identificado, y en vez de dar contestación al fondo de la demanda opuso cuestiones previas, siendo que, en fecha 28 de octubre de 2009, encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente para dar contestación a la demanda conforme a lo establecido en los artículos 865 y 866 del Código de Procedimiento Civil, compareció la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda y opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:
Primero: Opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal tercero (3ro) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que dice: “La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente”. Señaló que el poder notariado que aparece agregado al libelo de la demanda fue inscrito en fecha 11 de mayo de 1993, y fue otorgado por la ciudadana TOMASINA FRANCO, quien es extranjera, soltera, titular de la cédula de identidad N° E- 1.132.161, y actualmente está domiciliada en la Isla de Santo domingo, República Dominicana, según confiesa la propia apoderada en el libelo de la demanda; alegó que ese poder que TOMASINA FRANCO otorgó a las ciudadanas VERÓNICA FRANCO y MARIANELA CHÁVEZ, fue denominado por la poderdante y por ellas misma como PODER ESPECIAL para que actuarán en el juicio que por el delito previsto en el artículo 411 del Código Penal en esa época, que intentarían en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO PÉREZ MONTILLA.
Argumentó que dicho mandato fue otorgado en vista que el ciudadano antes citado fue imputado trabajando para Coca Cola y mató con el camión que conducía a la madre de la poderdante, ciudadana DOLORES DEL CARMEN ESPINAL; que al reverso del poder, específicamente en las líneas 41 a 45, se lee: …“El presente poder lo otorgamos (Tomasina Franco fue una de las otorgantes) con el carácter de herederos únicos y universales de nuestra causante DOLORES DEL CARMEN ESPINAL, quien fuera víctima fallecida trágicamente por la imprudencia acción de quien hoy pretendemos acusar en los términos establecidos…”, por lo que el poder es conferido en FORMA ESPECIAL para ejercer la acción penal correspondiente y la acción civil derivada de los citados delitos (obviamente penales), y todas las facultades subsiguientes aluden a la acción penal y a la civil derivada de los delitos penales. Sólo para ese caso ya que la poderdante así lo otorgó en forma especial para ese juicio. Invocó que lógica y jurídicamente ese poder especial sólo podía utilizarse en la jurisdicción penal y únicamente para el delito en cuestión, o sea, el contemplado en el artículo 411 del Código Penal vigente para esa época, tanto en sus efectos penales como civiles ya que así fue otorgado por su poderdante; pero NUNCA ni bajo ninguna circunstancia el poder agregado a esta demanda por la abogada VERÓNICA FRANCO puede servir de fundamento legal a la actora para intentar esta acción que no tiene ninguna relación con el mencionado homicidio. Una cosa es demandar a un presunto homicida para que lo condenen y/o exigirle indemnización civil, y otra es pretender derechos en una sucesión intentando este reclamo con el mismo poder especial para un juicio conferido para la jurisdicción penal. Que no tiene relevancia jurídica si ese poder especial fue utilizado o no en sede penal, lo importante jurídicamente es que no puede ser usado en este juicio netamente civil. Si la ciudadana TOMASINA FRANCO aspira o pretende derechos hereditarios en la sucesión de su madre-causante deberá otorgar otro poder judicial general o especial para ese reclamo.
Enfatizó que en vista de lo expuesto, es procedente la cuestión previa opuesta, ya que la abogada VERÓNICA FRANCO sencillamente carece de ilegitimidad por no tener la representación que se atribuye, ya que ella es apoderada de la actora sólo para actuar en el proceso penal que se intentó contra el presunto homicida ALBERTO ANTONIO PÉREZ MONTILLA, pero nunca para reclamar derechos hereditarios en este juicio. Además señaló que el poder con que pretende la actora reclamar derechos en una herencia es insuficiente, escaso, en otras palabras, no es suficiente o bastante para sostener la pretensión en este proceso ya que el texto del poder así lo dice taxativamente.
Segundo: Opuso la cuestión previa contemplada en el artículo 346 del ordinal quinto (5to) del Código de Procedimiento Civil, o sea la falta de caución o fianza necesaria poder proceder al juicio.
Fundamentó dicha defensa en que la demandante TOMASINA FRANCO, es extranjera y actualmente está domiciliada en la Isla de Santo Domingo, República Dominicana, según confiesa la propia apoderada en el libelo de la demanda, por lo cual opuso la cuestión previa antes citada, adminiculada con el artículo 36 del Código Civil que establece que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficientes; que es obligatorio que constituya fianza conforme a lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para indemnizar a la parte demandada en el caso de que resulte infructuosa y sea declarada sin lugar esta demanda.
Esgrimió que la fianza debe ser decidida, decretada y ejecutada de inmediato, y así formalmente lo pidió; que en calidad de sugerencia y en vista de que la cantidad que es juzgada y puede ser sentenciada alcanza la cifra de noventa y nueve mil seiscientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 99.660,oo) solicitó que este Tribunal fije la fianza en el doble de dicha cifra, o si la actora lo desea debe constituir fianza en dinero efectivo mediante cheque de Gerencia a nombre de este Tribunal que servirá de guarda de ese dinero, por la cantidad de ciento cuarenta y nueve mil cuatrocientos noventa bolívares fuertes (Bs. F.149.490), equivalente a una vez y media la cifra juzgada tal como se efectúa en la práctica tribunalicia. Esta fianza cubriría la indemnización por daños y perjuicios, costos y costas procesales, en fin, todo lo juzgado y sentenciado.
De no constituir fianza, la actora deberá probar que posee en la República Bolivariana de Venezuela bienes en cantidad suficientes para cubrir la cifra objeto de este juicio. Instó a que lo pruebe y en caso contrario este Tribunal la constriña a ello. Si posee bienes inmuebles deberá constituir hipoteca a favor de los demandados con justiprecio que conste en autos. Ese Justiprecio deberá ser pagado por la actora. La no fijación de la fianza impedirá la continuación del proceso en estricto acatamiento a las normas invocadas según el artículo 346, 5ro del Código de Procedimiento Civil y 36 del Código Civil.
Por su parte, la ciudadana VERONICA FRANCO, en fecha 20 de noviembre de 2009, alegó la improcedencia de la cuestión previa referida a la ilegitimidad de la persona que se representa como apoderado o representante del actor; rechazó, negó y contradijo la defensa opuesta por cuanto en la presente causa actúa en su propio nombre y en representación de sus derechos que le asisten derivados del hecho ilícito que generó el daño ocasionado, entre otros de sus alegatos.
En relación a la representación que ejerce de su tía materna, ciudadana TOMASINA FRANCO, alegó que la ley la facultad inclusive para actuar por ella en juicio y sin poder legal. Invocó los artículos 168 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.173 del Código Civil. En lo referente a la falta de caución necesaria para proceder al juicio la ciudadana TOMASINA FRANCO, señaló que como consorte y co-demandante, como gestora de la terminación del negocio no terminado por la acción ilícita de los demandados, toda responsabilidad al caso le corresponde y así lo asume por su cuenta.
Ambas partes promovieron escritos de pruebas referidos a la incidencia planteada.
-III-
Transcurrido como fue el lapso probatorio en la presente incidencia, conforme a lo establecido en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, y con vista a las argumentaciones y escritos de pruebas promovidas por ambas partes, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal, pasa a decidir de la siguiente manera:
En cuanto al cuestionamiento efectuado por la parte demandada en el transcurso del proceso, dirigido a que el Tribunal no debió dar apertura al lapso probatorio en la presente incidencia, lo que a su entender no se cumplió con el debido proceso, a pesar de que promovió escrito de prueba en fecha 01 de diciembre de 2009, tal como se evidencia al folio 184 del expediente, sin ejercer recurso en contra del auto dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, merece especial atención señalar que, todo proceso coloca a las partes en la necesidad de probar la autenticidad del hecho representado, lo que conlleva a la cuestión de la credibilidad o valor de convicción que arroje la prueba. Cabe destacar que, el Juez no se pronuncia de la buena o mala admisibilidad de la prueba, sino su mérito o valor de convicción acerca de la verdad o falsedad del hecho que se trata de probar con el medio de prueba. Por ello, el juicio oral simplifica en gran parte el procedimiento si los intervinientes en las incidencias que se suscitan ejercieran tal derecho. En este mismo orden es importante acotar que, el Dr. Emilio Calvo Baca ha señalado que, en el procedimiento oral, como suprema garantía del proceso civil, debe prevalecer la oralidad, brevedad, concentración e inmediación, por lo que concluye que la intención del Legislador Patrio sólo persigue un cambio en la mentalidad judicial con el propósito de que en un futuro próximo sea la regla en los Tribunales Civiles. Visto el procedimiento de esta forma vale destacar que, son aplicables supletoriamente las disposiciones del procedimiento ordinario en todo aquello no previsto expresamente en el Título XI, Parte Primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, conforme lo establece el artículo 860 eiusdem, por lo que podemos concluir que, si bien es cierto en el caso de autos ninguna de las partes solicitó la apertura del lapso probatorio conforme a lo establece el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, quedó plenamente comprobado en las actas procesales que transcurrido como fue el lapso para dar contestación, en fecha 20 de noviembre de 2009, la parte actora no subsanó las cuestiones previas opuestas y promovió pruebas dentro del lapso que le concede la ley para subsanarlas, tal como se evidencia del cómputo ordenado por este Despacho, en fecha 26 de noviembre de 2009, por lo que, a juicio de este Juzgado estaba obligado a dar apertura a dicho lapso, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho de la defensa de las partes, conforme con lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, por mandato a lo pautado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, pues el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y así se decide.
-IV-
Con respecto a la cuestión previa referente a la ilegitimidad de la apoderada de la co-demandante, TOMASINA FRANCO, observa el Tribunal que, el instrumento poder consignado junto con la demanda, el cual riela al folio 16 y 17 del expediente, fue conferido por la ciudadana TOMASINA FRANCO en forma conjunta con otros de los otorgantes con el carácter de herederos únicos y universales de su causante, especialmente para ejercer la acción penal correspondiente y la acción civil derivada de un delito y todas las facultades subsiguientes aluden a la acción penal y a la civil derivada de los delitos penales, por lo que comparte este Juzgado que, el poder es insuficiente para sostener la pretensión en este proceso, pues sólo fue otorgado para ese caso ya que la poderdante así lo otorgó en forma especial para ese juicio, para actuar en el proceso penal que se intentó contra el presunto homicida ALBERTO ANTONIO PÉREZ MONTILLA, ya que el texto del poder así lo dice taxativamente.
En este sentido es pertinente traer a colación fallo dictado por el Tribunal Supremo de Justicia que dice:
…”Revisada como ha sido la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Electricidad de Oriente C.A. (ELEORIENTE)) y visto el escrito de subsanación presentado por la parte actora, pasa esta Sala a decidir en torno a las siguientes consideraciones: Fue opuesta la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no está otorgado en forma legal, o sea insuficiente. En efecto, arguye el representante judicial de la parte demandada que el poder presentado por la parte actora en ningún momento otorga facultades a su representante para demandar a la sociedad anónima Electricidad de Oriente C.A. (ELEORIENTE), sino más bien las facultades que le fueron conferidas son para demandar a la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). Por su parte, el apoderado judicial de la actora en su escrito de subsanación, procedió en primer lugar, a señalar que aún cuando dicha cuestión previa es totalmente infundada ya que el referido poder no es limitativo y mucho menos especialísimo para demandar a un sólo ente del Estado, sin embargo procedió a subsanar dicha cuestión previa, y al efecto consignó poder autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Sucre, Cumaná, el 11 de marzo de 2003, anotado bajo el número 76, Tomo 16, otorgado por la ciudadana Maura Josefina Landaeta, en la cual ratifica las actuaciones realizadas por los abogados José Bello Bayes, así como las practicadas por los sustitutos Félix Vicente Delgado Bolívar y José Gustavo Sulbarán Sánchez, según documento autenticado ante la Notaría Pública de Cumaná, Municipio Sucre del Estado Sucre, bajo el N° 129, Tomo 29 del 17 de abril de 2001, y los cuales ratifica en este poder, subrayando se manera específica “... para que actuando conjunta o separadamente, me representen, sostengan y defiendan mis derechos e intereses en todos los asuntos en los cuales pueda tener interés, en especial, de la acción contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE)...” para de esa manera satisfacer las exigencias de la parte accionada. Sobre el anterior particular, observa la Sala que la representación procesal puede definirse como la relación jurídica, por virtud de la cual, una persona, llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, realiza los actos procesales a nombre de la parte llamada representado, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión. Lo que caracteriza a la representación desde el punto de vista procesal, es su objeto, y está referida no a la realización en nombre del representado de actos jurídicos en general, sino a la realización en nombre de las partes de los actos de gestión en el proceso, o como dice la letra de la Ley “...a seguir el juicio en todas sus instancias...” (Artículos 173 del Código de Procedimiento Civil). Así pues, el representante actúa dentro de los límites del poder que le confiere la parte, sin poder no hay representación, aunque exista la relación de mandato. Los poderes deben constar en forma auténtica, así lo expresa el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil. En nuestro sistema jurídico, la forma auténtica es la misma forma pública, por tanto, el poder debe otorgarse mediante escritura y autorizado con las solemnidades legales de un registrador, un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado (Artículo 1.357 del Código Civil). Ahora bien, el instrumento poder que en esta oportunidad se impugna, establece lo siguiente: “...Confiero poder especial, pero amplio y suficiente en cuanto ha derecho se refiere al Dr. JOSE BELLO BAYES, ...(omissis)...para que me represente, intente y sostenga mis derechos, intereses y acciones en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que me ocurran o puedan ocurrirme y en especial, para que intente en mi nombre y representación el resarcimiento de los daños morales o daños perjuicios ocasionados por el fallecimiento de mi menor hija MELIDA LANDAETA, electrocutada en un poste de la empresa CADAFE.”. De la simple lectura de lo antes transcrito, se puede evidenciar que el poder otorgado bajo esa forma al abogado José Bello Bayes, si bien es especial, ya que la letra del mismo así lo establece, las facultades allí conferidas son amplias respecto de las acciones a ejercer por el supuesto daño moral ocasionado a la ciudadana Maura Josefina Landaeta, por la muerte de su menor hija. En consecuencia, se concluye sobre las motivaciones antes expuestas, que el documento presentado por la ciudadana Maura Josefina Landaeta junto con el libelo de demanda, es suficiente para ejercer todas las acciones pertinentes con ocasión del presunto daño sufrido por la parte actora, por lo que, a pesar de haber sido subsanada en el escrito respectivo, sin embargo, no daba lugar a la cuestión previa presentada por la parte demandada. Por lo que se declara la improcedencia de esta cuestión previa, independientemente del escrito que pretende subsanarla.”… Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 10 de junio de 2003, con ponencia del magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI.
Ahora bien el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla oponer las siguientes cuestiones previas: 3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.”...omisis... La disposición citada establece la posibilidad de oponer como cuestión previa, a la persona que se presente como apoderado o representante del actor, su ilegitimidad en unos supuestos claramente establecidos, como son los siguientes: 1.- No tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio. 2.- No tener la representación que se atribuya. 3.- No estar el poder otorgado en forma legal. 4.- Ser el poder insuficiente.
En el caso de autos con vista a la defensa invocada por la parte demandada, considera este Tribunal que el instrumento poder consignado junto al escrito libelar es insuficiente para sostener el presente juicio, por cuanto las atribuciones conferidas en dicho instrumento fueron limitativas, pues la voluntad de los otorgantes fue otorgar un poder especial para un caso específico, aunado a que la representación procesal no puede definirse como la relación jurídica, por virtud de la cual, una persona, llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, realiza los actos procesales a nombre de la parte llamada representado, pues fueron varios los otorgantes, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión. Lo que caracteriza a la representación desde el punto de vista procesal, es su objeto, y está referida no a la realización en nombre del representado de actos jurídicos en general, sino a la realización en nombre de las partes de los actos de gestión en el proceso, o como dice la letra de la Ley, que el representante debe actuar dentro de los límites del poder que le confiere la parte. En consecuencia, se declara procedente la cuestión previa contenida en el ordinal 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y se suspende el proceso hasta que la co-demandante TOMASINA FRANCO, subsane el defecto del cual adolece el poder conferido a su abogado, dentro de un lapso de cinco (5) días de despacho, a contar de este pronunciamiento, lapso dentro del cual deberá subsanar el vicio señalado. Si no subsana dentro del lapso concedido para ello, la co-demandante será sancionada severamente con la extinción del proceso que haya incoado, sin que ello signifique la caducidad de la acción, ya que podrá nuevamente proponer la demanda dentro de los noventa (90) días siguientes, una vez declarado extinguido el proceso con respecto a ella, si fuere el caso.
En cuanto a la argumentación invocada por la co-actora que actúa en nombre propio y en representación de sus derechos derivados del hecho ilícito que generó el daño causado; sobre este punto no hubo planteamiento alguno por la parte demandada. Referente a que la ley la facultad inclusive para actuar por la co-demandante en juicio y sin poder legal e invocó los artículos 168 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.173 del Código Civil, debe señalar este Tribunal que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación, por lo que se declara improcedente la citada alegación y así se decide.
-V-
En lo referente a la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la falta de caución o fianza para proceder en juicio, la co-demandante TOMASINA FRANCO, por ser extranjera y domiciliada en la Isla de Santo Domingo, República Dominicana, opuesta por la parte demandada, adminiculada con el artículo 36 del Código Civil que establece que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficientes; que es obligatorio que constituya fianza conforme a lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para indemnizar a la parte demandada en el caso de que resulte infructuosa y sea declarada sin lugar esta demanda.
Con respecto a la esta defensa, el Tribunal Supremo ha reiterado posición y ha señalado lo que sigue:
“…Vistos los alegatos de ambas partes pasa la Sala a pronunciarse al respecto y en tal sentido observa: La representación del ente demandado opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 5° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: 1.- En primer lugar, advierte la Sala que la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, trata sobre la falta de caución o fianza para proceder en juicio. Alegó la parte demandada para sustentar la procedencia de dicha cuestión previa que la sociedad mercantil accionante está “inscrita en el Registro de Compañías de las Islas Vírgenes Británicas”, como lo expuso su representante en el libelo, por lo que se evidencia que al no estar domiciliada en el país, para acudir a juicio debe presentar fianza o caución, lo cual no realizó, ni demostró poseer bienes suficientes en el país para garantizar las resultas del juicio incoado. Ahora bien, con respecto al ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sobre la exigencia de la cautio judicatum solvi, advierte la Sala que el artículo 36 del Código Civil dispone: “Artículo 36.- El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”. De la norma transcrita se infiere que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado. Sin embargo, esta disposición admite dos excepciones, a saber: que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y lo que se disponga en leyes especiales. Al efecto, estima la Sala que las excepciones antes mencionadas no tienen carácter concurrente, es decir, que la existencia de una sola de las indicadas circunstancias hace innecesaria la exigencia de la otra. Establecido lo anterior, observa la Sala que en el libelo de la demanda el apoderado judicial del actor señaló que su representada estaba “inscrita en el Registro de Compañías de las Islas Vírgenes Británicas en fecha 09 de abril de 1997, anotada bajo el N° 226389”, por lo que al no estar domiciliada en Venezuela la sociedad mercantil demandante debe, en principio, presentar fianza o caución para garantizar las resultas del juicio. Ahora bien, el artículo 36, antes transcrito, contempla dos excepciones a la regla general aludida: 1.- que el demandante no domiciliado en Venezuela posea en el país bienes en cantidad suficiente y 2.- salvo lo que dispongan leyes especiales. En cuanto a la primera excepción, se advierte que corresponde a la parte demandante la carga de probar que tenga bienes suficientes en el país que la eximan de presentar la fianza; en este sentido, se observa que de los autos no se desprende el cumplimiento de esta condición, pues la representación de la parte actora nada probó a su favor. 1.- CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de sociedad mercantil C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN. En consecuencia, la causa permanecerá suspendida hasta que la parte demandante consigne por ante esta Sala, la fianza necesaria para proceder a juicio por el monto antes indicado de ciento cincuenta y dos mil ochocientos noventa y tres dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y ocho centavos (152.893,48$); lo cual deberá hacer dentro de los cinco días de despacho siguientes a la notificación que se haga a ambas partes de la presente decisión.”… Fallo dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal que en el libelo de la demanda la apoderado judicial de la co-actora señaló en forma expresa que su representada es extranjera y domiciliada en la Isla de Santo Domingo, República Dominicana, por lo que al no estar domiciliada en Venezuela, forzosamente la co-accionante debe, en principio, presentar fianza o caución para garantizar las resultas del juicio. Ahora bien, el artículo 36, antes transcrito, contempla dos excepciones a la regla general aludida: 1. Que el demandante no domiciliado en Venezuela posea en el país bienes en cantidad suficiente y 2.- Salvo lo que dispongan leyes especiales. En cuanto a la primera excepción, se advierte que corresponde a la parte demandante la carga de probar que tenga bienes suficientes en el país que la eximan de presentar la fianza; en este sentido, se observa que de los autos no se desprende el cumplimiento de esta condición, pues la representación de la parte actora nada probó a su favor.
En consecuencia, este Tribunal declara procedente la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada. En consecuencia, la causa permanecerá suspendida hasta que la parte co-demandante consigne por ante este Tribunal, la fianza o caución necesaria para proceder a juicio, por lo que deberá consignar la cantidad de Noventa y Nueve Mil Seiscientos Sesenta Bolívares (Bs. 99.660.oo.), que corresponde al monto demandado según el escrito libelar, equivalente a Un Mil Ochocientos Doce (1.812) Unidades Tributarias, mediante cheque de gerencia a nombre de este Tribunal, lo cual deberá hacer dentro de los cinco días de despacho siguientes de la fecha de publicación de la presente decisión, y así se declara.
Por los razonamientos antes narrados y por cuanto la parte co-actora, ciudadana TOMASINA FRANCO, no subsanó los defectos u omisiones de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en forma voluntaria, por lo que incurrió en inobservancia a lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que forzosamente debe declarar con lugar dichas defensas, pues cuando la parte demandante no hubiere subsanado el defecto u omisión en el plazo indicado en dicha norma, referente a las cuestiones previas contenidas en los artículos 2 al 6 del artículo 346 del citado Código, el Tribunal de la causa debe establecer un lapso perentorio de cinco (5) días de despacho para que subsane el defecto u omisión, y verificada la conducta del actor, el Juzgado debe pronunciarse conforme a ley, y así se decide.
-VI-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, SAN FRANCISCO Y JESÚS ENRIQUE LOSSADA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR las cuestiones previas establecidas en los ordinales 3 y 5 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referentes a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor y, la falta de caución o fianza en el juicio que por REPETICIÓN DE BOLÍVARES Y DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, fue interpuesto por las ciudadanas VERONICA JOSEFINA FRANCO, actuando en su propio nombre y en representación legal de la ciudadana TOMASINA FRANCO, en contra de los ciudadanos GLADYS DOLORES FRANCO ROJAS, JUAN CARLOS FRANCO ROJAS, CARMEN TERESA FRANCO y MERCEDES DEL CARMEN FRANCO ROJAS, ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se concede un lapso perentorio de cinco (5) días de despacho a la parte co-demandante, ciudadana TOMASINA FRANCO, a partir de la presente fecha, para que proceda a subsanar dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que, si no subsana los defectos u omisiones en el plazo señalado, se produce como consecuencia jurídica, la extinción del proceso, conforme lo establece el artículo 354 eiusdem.
TERCERO: En vista de la naturaleza del presente fallo, no se hace especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada, sellada y publicada en la sala de despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, SAN FRANCISCO Y JESÚS ENRIQUE LOSSADA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de enero de dos mil diez (2010).
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
XIOMARA REYES
MARIELIS ESCANDELA

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA.
MARIELIS ESCANDELA

XR/
Exp. Nº 2073-09