TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Diciembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2010-007939
ASUNTO : VP02-R-2010-000961

DECISIÓN N° 404-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 17.086.909, de 26 años, hijo de Pablo Malagon y Élida Colina, Residenciado en el Barrio Villa Robles, primera calle, cuarta casa, Parroquia Luis Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: abogado JOSÉ LUÍS MORA VELASCO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 99.836.

VICTIMA: NATHALY CAROLINA ÁLVAREZ ANGARITA.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección Integral del niño, niña y del Adolescente.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente con relación al artículo 217 ejusdem.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 23 de Noviembre de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ LUÍS MORA VELASCO, defensor privado, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA, contra la decisión N° 1858, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 24 de Noviembre del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho JOSÉ LUÍS MORA VELASCO, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2010, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Expresa que en el acto de presentación de imputado, el Juzgador de Instancia le decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en dicha decisión en la parte fundamentos para decidir, el A quo no la motivó, mencionando muy a la ligera los supuestos elementos de convicción que la fundamentaron, no complaciendo con la misma lo ordenado en los artículos 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, originándose con dicha conducta, el vicio de inmotivación de las decisiones y como consecuencia de esto la nulidad absoluta de la referida decisión.
Indica la defensa que “…los supuestos de procedibilidad para decretar una Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad no se materializaban en nuestro caso de marras, ya que aunque existiese un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y aunque pudiesen (sic) existir “fundados elementos de convicción” para estimar que mi defendido haya sido el autor en la Comisión del hecho imputado, no es menos cierto decir, que en nuestro presente caso (sic) concurre el tercer supuesto del artículo 250, es decir una presunción razonable del peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, afirmación esta que quedó evidentemente demostrada en el Acta de Investigación Penal, de fecha Martes 26 de Octubre de 2010, suscrita por el funcionario Agente Wilfredo Borregales, de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación del Estado Zulia, en la cual consta que mi defendido se presentó de manera espontánea ante dicha Sub-delegación en fecha 26 de Octubre del año en curso, específicamente a la 6:20 p.m., es por ello, que al presentarse mi defendido voluntaria (sic) y espontáneamente (sic) ante el cuerpo receptor de la denuncia, indudablemente que su voluntad para someterse al proceso quedó de manifiesto, (…) es por ello que en nuestro presente caso no concurren los tres supuestos de procedibilidad establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…
…Dicha circunstancia fue explanada por esta defensa en el acto de presentación de mi defendido, más sin embargo, el a quo ni siquiera la tomó en cuenta, ni la mencionó en su decisión, originando con dicha conducta un silencio de prueba y por lo tanto, una violación flagrante al debido proceso y al derecho a la defensa…”.
Explica que estas circunstancias desvirtúan el peligro de fuga contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al peligro de obstaculización tampoco se materializa, ya que no existen evidencias, las cuales su defendido pueda modificar o falsificar, ni mucho menos, podría influir sobre la víctima y su progenitora, situación esta que pudo haber sido satisfecha de una manera muy razonada decretándole a su representado una de las medidas cautelares contempladas en los artículos 87 y 92 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Esgrime en relación a la pena que podría llegar a imponerse, si su defendido fuese responsable del hecho imputado, no se debe tomar en cuenta solamente el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho artículo no sólo contempla el mencionado párrafo, sino cinco numerales y dos parágrafos, dentro de los cuales la conducta de su defendido no debió ser subsumida por el Juzgador de Instancia de una manera muy restrictiva en el referido artículo. De seguidas procedió a citar extracto de la sentencia N° 293 de fecha 24/08/2004 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Por último con respecto al examen médico ginecológico, suscrito por la Doctora Lorena Lorusso Médico Forense el día 26 de Octubre del presente año, en las conclusiones del mismo, no está comprometida la responsabilidad penal de su defendido, ni tampoco da fe cierta de que haya sido él quien haya abusado de la presunta víctima, ya que en dicho informe la suscrita experta estableció en el Numeral 4° del mismo, que los estados de los pliegues del ano estaban conservados y que el tono del esfínter era tónico, circunstancias estas que dejan fehacientemente demostrado que la hoy víctima nunca fue penetrada en contra de su voluntad por su ano, tal como lo pretende hacer ver la misma en su declaración. Es por ello, que dicho informe no debió ser valorado por el Juzgador de Instancia a la hora de dictar la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
En el punto denominado “PETITORIO” solicito se decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que recae sobre su defendido y en su lugar se le decrete una de las Medidas Cautelares menos gravosa contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la número 3 y 4, en concordancia con la contemplada en el artículo 87 en sus ordinales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección Integral del niño, niña y del Adolescente, procede a dar contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Alega la representante del Ministerio Público, que se observa en la decisión recurrida por la defensa, que el Juez A quo, luego de proceder a realizar una enumeración material de las diferentes actuaciones que han sido practicadas y adelantadas por el Ministerio Público en la causa, resuelve, que existen elementos de convicción para acreditar el delito imputado al ciudadano DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA; lo que implica, como en el caso que nos ocupa, una vez comprobado por el Fiscal como titular de la acción penal su participación en la comisión del hecho punible calificado, y puesto a la orden del Juez de Control, tiene la obligación como en efecto se solicitó la Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, por ser lo ajustado y procedente en derecho, tal como se señala en el segundo aparte del parágrafo 1° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal
Explica que la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito como lo es hasta ahora el delito precalificado como de Abuso Sexual a Niña Consumado, cuya responsabilidad y autoría del imputado se desprende plenamente de las actuaciones, que cursan en las actas consignadas por el Ministerio Público al momento de la presentación como fueron la denuncia que realizara la progenitora de la niña víctima al tener conocimiento inmediato del hecho, el cual le fue comunicado por su hija, con el señalamiento que realizara la niña víctima mediante una entrevista, en la cual manifiesta los diferentes actos indecorosos del cual fue objeto y además sometida por su padrastro, a diferentes abusos sexuales; así mismo, con el acta de inspección técnica que realizaran como actuaciones urgentes y necesarias por los funcionarios actuantes, y recabaran elementos de interés criminalísticos, como son videos pornográficos, igualmente con el resultado de la medicatura forense donde se desprenden las lesiones que presenta en su recto la niña víctima, con el acta policial realizada por los funcionarios actuantes, donde detuvieron al agresor de la niña víctima en virtud de una Orden de Aprehensión que ya existía en contra del imputado de autos, y de lo actuado es que el Juez A Quo a quien le corresponde juzgar que este delito con los iniciales elementos de convicción como son la orden de aprehensión, como así lo decretó; los cuales constituyen delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
Explana en segundo lugar, que al estar acreditado hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible que le fue atribuido, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa.
En tercer Lugar, si existe peligro de fuga y obstaculización en virtud de la pena que pudiera a llegar a imponérsele al imputado y además por ser el esposo de la progenitora de la niña víctima (padrastro).
Indica la Fiscal en su escrito de contestación, que el A quo entró a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a la respectiva solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. De seguidas procedió a citar extracto de criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003.
Esgrime que si bien es cierto, la investigación no se encuentra concluida, por cuanto aún no se ha dictado acto conclusivo, que de resultar una acusación sólo será en la fase de juicio oral y privado, en la que luego de escuchar todos los medios de prueba y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no, de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo fue la solicitada por el Ministerio Público, prevista en el artículo 250 del la norma procesal adjetiva, referida a la Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad, a consecuencia de la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido lo cual, a juicio del A quo hacía procedente y proporcional, la imposición de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Plantea que debe observarse que si bien, en la decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración el Juez para decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 , 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la república al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento (sic), como actividad propia de su función de juzgar. Respecto a este punto citó extracto de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-11-2006.
Finalmente considera la Representante Fiscal que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.
En el punto denominado “PETITORIO” solicita admita en todo y en cada una de sus partes el presente escrito de Contestación de Apelación, por haberlo efectuado en tiempo hábil. Y se Declare sin lugar y en consecuencia inadmisible el recurso de apelación, interpuesto por el ABOG. José Luís Mora Velasco, defensor privado, del imputado Darwin José Malagon Colina, identificado en actas, contra la Decisión de fecha 28-10-20 10, dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto los motivos por los cuales fundamentan su escrito recursivo no son procedentes en la ley penal adjetiva así pide lo Declaren.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho sobre que no se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, y la misma carece de motivación.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En cuanto al considerando de apelación, referido a que la decisión no está debidamente fundada; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Ahora bien, los hechos y los elementos de convicción presentados por la representación fiscal tomo son las actas de entrevistas y del resultado del examen MEDICO FORENSE (…) se desprenden fundados elementos que indican la presunta autoría del ciudadano DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA, en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NINA CONSUMADO, previstos y sancionados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, en perjuicio de la niña NATHALY CAROLINA ÁLVAREZ ANGARITA, de 11 años de edad. Sobre el particular es importante destacar que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, si no es la formación sana del niño pues se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño, niña o adolescente. Así las cosas se cumplen los extremos exigidos por el legislador patrio como son: 1) Un hecho Punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2) La presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado, configurándose los extremos dispuestos en los artículos 250 ordinales 1, 2, 3 y 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y lo mas ajustado a derecho es declarar con lugar a solicitud del Ministerio Publico y decretar la MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA, de 26 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. 17.086.909, hijo de Pablo Malagón y Elida Colina, residenciado en el Barrio Villa Robles, primera calle, cuarta casa, Parroquia Luís Hurtado (…), Municipio Maracaibo Estado Zulia...”. (Negrita y subrayado de la Sala).

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de la lectura de la misma, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y suficiente al estado en que se encuentra el presente proceso.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues el hecho que el imputado de autos, haya comparecido de forma voluntaria ante la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con objeto de colocarse a derecho respecto a la investigación y la orden de aprehensión librada en su contra, no es óbice, para que el Juez, una vez evaluadas las circunstancias, decrete una Medida Preventiva Privativa de Libertad, la cual en el presente caso, nace de la posible pena a imponer, de la magnitud o gravedad del delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONSUMADO, el cual dispone una penalidad superior a los diez años de prisión, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer, y el daño social que éste causa, hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

A lo anteriormente expuesto se le suma el peligro de obstaculización de la investigación derivado claramente de la relación existente entre la víctima y el imputado, quien es su padrastro y conviven bajo el mismo techo. Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Consideraciones estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a la denuncia referida a que en la recurrida el Juez no se pronunció al respecto de la inexistencia del peligro de fuga debido a que su defendido compareció de forma voluntaria al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que a consideración del apelante, incurrió en omisión de pronunciamiento; precisa esta Sala, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Negritas y subrayado de la Sala)

En el caso de autos, el vicio de omisión de pronunciamiento que alega el recurrente, es inexistente, y esto se observa de la decisión recurrida donde el Juez señaló lo siguiente: “…La presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado, configurándose los extremos dispuestos en los artículos 250 ordinales 1, 2, 3 y 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y lo mas ajustado a derecho es declarar con lugar a solicitud del Ministerio Publico y decretar la MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD …”, de lo antes transcrito y en atención al criterio ut supra, el planteamiento sobre el peligro de fuga del recurrente, fue contestada por el Juez de Instancia, debido a que si bien es cierto no se pronunció directamente en relación al punto planteado por la defensa (su defendido compareció de forma voluntaria al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo que descarta la posibilidad de que exista peligro de fuga), obviando el detalle que dicha presentación vino a consecuencia de una orden de aprehensión en contra de su defendido, no es menos cierto que le contestó a la defensa de forma tácita al indicarle, que luego del análisis de los elementos de convicción, entre ellos el alegado, y de los supuestos del 251 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir que a pesar de que el imputado se presentara de forma voluntaria al cuerpo de investigación y manifestara su voluntad de someterse al proceso, luego de emitirse una orden de aprehensión en su contra, el a quo para dictar la medida tomó en consideración los elementos establecidos en las normas (250 y 251 Código Orgánico Procesal Penal), y consideró acertadamente que lo ajustado a derecho, era decretar la medida restrictiva de la libertad, criterio que luego de analizadas las actas comparte este Tribunal Colegiado.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que no se configura el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia omisiva denunciada por el recurrente. Y así se decide.

En relación al alegato que no existe peligro de obstaculización de la investigación, considera esta Sala que contrario a lo indicado por el recurrente en la presente denuncia, tal riesgo puede presumir debido a la relación afectiva existente entre la madre de la víctima y el imputado, así como la convivencia de éste bajo el mismo techo que la víctima, circunstancias estas que facilitan que el imputado pueda influir en la voluntad de esta y de las personas que prestaron su colaboración en el procedimiento de aprehensión, al continuar en el proceso iniciado por la comisión de un delito donde el mismo es presunto autor, poniendo en peligro la investigación.

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En lo que respecta al argumento, referido a que el examen médico ginecológico, suscrito por la Doctora Lorena Lorusso, Médico Forense el día 26 de Octubre del presente año, en las conclusiones del mismo, no está comprometida la responsabilidad penal de su defendido, ni tampoco da fe cierta de que haya sido él quien haya abusado de la presunta víctima, y por ello, dicho informe no debió ser valorado por el Juzgador de Instancia a la hora de dictar la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad; estima esta Sala que dicho argumento debe ser igualmente desestimado, dada la circunstancia que el presente proceso hasta ahora se encuentra en sus fases iniciales, siendo en este sentido necesario llevar a cabo el desarrollo de la presente fase de investigación a los efectos de acreditar si efectivamente se materializó el delito que se le imputa a Darwin Jose Malagon Colina.

En tal sentido, sería además de apresurado un desatino de tipo jurídico dar por acreditado un argumento de defensa, que además de no existir tal examen médico ginecológico en el presente recurso, el mismo de existir debe ser objeto de dilucidación en el desarrollo de la presente investigación y de contradicción en la fase de juicio, se refiere al caso pues lo contrario constituiría acreditar la ausencia de conducta típica basándonos en un falso supuesto, respecto de unos hechos que previamente ha precalificado como delictivos el Ministerio Público, ya que estamos en una investigación que hasta ahora se inicia. (Lo cual no quiere decir que siempre la ausencia de tipo penal, no pueda ser a priori apreciada por el juzgador; sin embargo dicha posibilidad excepcional, no es la del caso de autos).

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006, precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…”.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ LUÍS MORA VELASCO, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA, contra la decisión N° 1858, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2010, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ LUÍS MORA VELASCO, en su carácter de defensor del ciudadano DARWIN JOSÉ MALAGON COLINA, contra la decisión N° 1858, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2010, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. NISBETH MOYEDA FONSECA
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 404-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. NISBETH MOYEDA FONSECA.
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. NISBETH MOYEDA FONSECA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2010-000961. Certificación que se expide en Maracaibo al primer (01) día del mes de Diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. NISBETH MOYEDA FONSECA