Exp. No. 38.702/sc2 JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, nueve (09) de diciembre de 2010. 200º y 151º Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de un (01) folio útil. Désele entrada. Fórmese Pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio veintitrés (23) de la Pieza Principal No. 1 del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD, formalizare la ciudadana MARITZA MEDINA DE CASTELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.269.557, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la ciudadana FANNY CRISTINA MEDINA JUÁREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-2.769.222, de este domicilio. Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este Despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; Esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de Tutela Preventiva Asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Exige el solicitante, se le conceda providencia cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem. A este respecto, esta Juzgadora considera pertinente señalar que las medidas cautelares tienen como fin, garantizar preventivamente el cumplimiento de un debate controversial de intereses en el seno de la administración de justicia, en otras palabras, persigue precaver un daño en el marco de un proceso jurisdiccional en su efectividad y eficacia. De modo que, solicitada como ha sido una medida cautelar en el presente proceso, y en anuencia a lo explanado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente debe dar cumplimiento a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de Causalidad, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de Causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en Derecho de la pretensión debatida. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa del estudio que conforman el presente expediente, que no se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduzca a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal no considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la ley referidas a la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA. PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL. La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la Tutela Jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal), Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los hechos alegados en el escrito de solicitud de medidas presentado, no llevan a esta Juzgadora a la convicción indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la cautela solicitada. ASI SE DECLARA. De todo lo anteriormente transcrito, se desprende que mal podría esta Juzgadora proveer de conformidad con lo solicitado y proceder a decretar una medida cautelar a los fines de asegurar las costas procesales condenadas en la sentencia definitiva proferida por este Tribunal, cuando el motivo principal de la presente causa es la PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD, y, tal cual como quedó evidenciado ut supra, las medidas cautelares tienen como finalidad evitar que quede burlada la pretensión de la parte vencedora (Negrillas del Tribunal). Siendo así, las medidas cautelares exigidas en la presente causa, deben ser solicitadas solo a los fines de precaver daños que tengan que ver con la pretensión principal, es decir, con la demanda de PARTICION DE LA COMUNIDAD incoada. De modo que, siendo que la presente solicitud de medidas tiene como finalidad evitar que quede ilusorio el pago de las costas procesales condenadas en la sentencia definitivamente firme dictada por este tribunal, esta Operadora de Justicia considera pertinente traer a colación el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra impone: “En cualquier estado del juicio, el apoderado o el abogado asistente, podrán estimar sus honorarios y exigir su pago de conformidad con las disposiciones de la Ley de Abogados”. En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión no encuadra con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.- En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora de la presente causa, abogado en ejercicio MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ DAMIAS, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 18116, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.- Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.- LA JUEZA: MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC: MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ. En la misma fecha se publicó bajo el No. __________ LA SECRETARIA ACC: