EXP. 0029-10


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO


RECURRENTE: GERSON OLINTO BERRIOS MALPICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.229.912, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Javier Ramírez Gómez, Haydee Gómez y Mervis Arrieta, Inpreabogado Nros. 83.195, 17.579 y 14.650, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: SHIRLEY KATHERINE VARGAS GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.256.435, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Melquiades Peley, Inpreabogado Nº 37.885.

MOTIVO: Divorcio ordinario.


Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 8 de octubre de 2010, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, con sede en Maracaibo, relacionadas con recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ciudadano GERSON OLINTO BERRIOS MALPICA, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2010 por el mencionado Juez, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio intentada por la ciudadana SHIRLEY KATHERINE VARGAS GUTIERREZ, sin lugar la reconvención y disuelto el vínculo matrimonial contraído entre los mencionados ciudadanos en fecha 4 de mayo de 2001.

I

Recibido el expediente en esta alzada, se fijó la celebración de la audiencia de apelación para el día 4 de noviembre de 2010; estando dentro de la oportunidad legal la representación judicial del recurrente presentó escrito de formalización de la apelación, igualmente lo propio hizo la apoderada judicial de la contrarecurrente. Formalizado oralmente el presente recurso, se dictó la decisión correspondiente. Siendo hoy el quinto día, de acuerdo con lo previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se procede en este acto a publicar el fallo integro en los términos siguientes:

II
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 parágrafo primero, literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 1 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se decide.

III
ANTECEDENTES DEL CASO


De la revisión y estudio de las actas que conforman el expediente, se desprende que la ciudadana SHIRLEY KATHERINE VARGAS GUTIERREZ, demandó por divorcio a su cónyuge, alega que contrajeron matrimonio en fecha 4 de mayo de 2001, unión de la que procrearon una hija, que tiene para esa fecha de 4 años de edad, que de mutuo acuerdo fijaron su domicilio conyugal en la casa paterna, ubicada en Las delicias, calle 85 (Calle falcón), Nº 16-74, parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia. Que posteriormente, de común acuerdo fijaron el último domicilio en casa de habitación propiedad de la comunidad conyugal, ubicada en la Urbanización Mara-Norte, primera etapa; calle 4, transversal E Nº 1-E-20, en esta ciudad de Maracaibo. Que a partir del mes de agosto de 2001 comenzaron los problemas entre ellos, que es testigo de Jehová desde hace muchos años y su cónyuge no acepta que ella pertenezca a esa religión, así decidieron asistir como pareja a terapias en la Clínica Izot; que el esfuerzo no fue fructífero ya que al salir de las consultas su esposo comenzaba a agredirla en forma psicológica al manifestarle que el no podía estar casado con una evangélica y el agravante que la consulta era pagada por él.

Señala que el problema de la ofensa que le profería su cónyuge era cada vez más insoportable, que le ofendía a la familia y le decía que estaba arrepentido de haberse casado con una evangélica; que por mediación de familiares comunes y amigos, se reconciliaron y producto de ello quedó embarazada y se mudaron de mutuo acuerdo a la residencia que aún estaba en construcción, ubicada en Mara Norte. Que después de haber nacido su hija empezaron nuevamente los problemas con su cónyuge y sus ofensas fueron mayores para con ella; que en una de esas rabietas le produjo una lesión en el saco amniótico, lo que le ocasionó pérdida de líquido y el médico le recomendó reposo absoluto, que igualmente le recomendó salir de su casa debido a que la estaban acondicionando para habitarla, manifestándole que si no salía de forma inmediata de su casa, volvería a padecer de bronquitis y eso era muy delicado.

Refiere que acató la recomendación del doctor y se fue a casa de su padre, con la anuencia de su esposo quien la llevo a la misma; que pasados aproximadamente 15 días del nacimiento de su hija, tuvo una discusión muy fuerte con él en la habitación que ocupaban, que eso ocurrió como a las once de la noche cuando él llegó del trabajo y le reclamó como le daba de mamar a la bebe, que se sintió mal y humillada y ese día le pidió que no durmiera más con ella; que así fue como su cónyuge se fue tranquilamente de su casa; que por ante la sala Nº 2 cursó procedimiento y allí en ese lugar fue vejad, humillada, calumniada y descalificada ella y su familia, muy especialmente su padre, así siguió incumpliendo de manera intencional e injustificada con los deberes que se deben los cónyuges, como es la cohabitación, la fidelidad, la asistencia y, el socorro o protección, que impone el vínculo conyugal.

Manifiesta que tal quebrantamiento de los deberes conyugales, comenzó a tornarse inaceptable e intolerante a partir del mes de abril de 2005, al punto de mantener una conducta indiferente, tratándola como un objeto, vilipendiándola moral y espiritualmente en forma pública, haciéndole amenazas e imputaciones infundadas, hechos que se han prolongado hasta esa fecha, produciendo un cambio radical que lo convirtió en persona ofensiva y quebrantador de manera deliberada de los deberes del matrimonio. En este orden, arguye que es legítima propietaria del 50% de los haberes que integran la comunidad conyugal, describe los bienes que la integran; luego precisa que ha sido una madre generosa y abnegada esposa, teniendo por norte el cumplimiento de sus deberes y su esposo en el incumplimiento injustificado de tales obligaciones; que el quebrantamiento de esos deberes por parte de su cónyuge, deliberada e intencionalmente, quedando configurado el abandono voluntario.

Narra que su cónyuge ha mancillado públicamente su honor y reputación, al manifestarle delante de testigos y familiares que él no debió casarse con una evangélica, que quiere una mujer más liberal y no desea vivir con ella y se buscara otra ya que ni muerto regresaría con ella, por lo que también se encuentra incurso en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, que habla de la injuria grave que hacen imposible la vida en común; que también surgen fundados indicios de excesos configurados en actos de violencia que ha ejercido su cónyuge en su contra, y poner en peligro su salud, la integridad física y su vida misma; se ha materializado la sevicia mediante maltratos físicos al hacerla sufrir, ultrajando su honor y dignidad de madre y mujer, trastocando su plano espiritual llevándola a una frustración de sus sentimientos y aflicciones, por la conducta grave e intencional al actuar injustificadamente su cónyuge con los principios que el matrimonio impone. Señala que tal conducta de su cónyuge constituyen supuestos de ley que configuran las causales de divorcio contenidas en el ordinal 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, por lo que lo demanda por divorcio y, ofrece pruebas que hará valer.

Admitida la demanda de divorcio en fecha 8 de julio de 2009 con las formalidades de ley, fue emplazado el demandado y el 12 de abril de 2010 presentó escrito dando contestación a la demanda, mediante el cual niega los hechos y el derecho invocado; acepta que de esa unión nació la niña NOMBRE OMITIDO, que tiene 5 años y se encuentra bajo custodia de la progenitora. Niega, rechaza y contradice haber fijado el domicilio conyugal en la casa de habitación del padre de su esposa, que fijaron su domicilio conyugal en una casa de habitación propiedad de esa comunidad, ubicada en Mara-Norte, primera etapa, calle 4 transversal E, N° 1E-20 en Maracaibo, estado Zulia, tal como lo afirma la demandante en un e-mail enviado en copia oculta a no sabe cuanta cantidad de personas, en fecha 7 de diciembre de 2009.

Niega, rechaza y contradice los hechos narrados por la actora respecto a la religión que profesa, señala que a pesar de él no profesar esa religión, se mantiene al margen de la misma, que solo pide que a su hija se le proporcionen las oportunidades para conocer en forma holística las opciones que en el futuro le permitirán tomar decisiones respecto a la religión, por ser un tema muy personal y nunca ha impartido ninguna ofensa a ese respecto ni a ningún otro; niega haber ofendido a la cónyuge y su familia, que ha sido padre y esposo intachable.

Conviene en que juntos buscaron realizar terapia de pareja para superar sus discrepancias como pareja, y que el esfuerzo fue infructuoso, niega que la agredía manifestándole que no podía estar casado con una evangélica; señala que la demandante cambia completamente de religión a la que pertenece, que es Testigo de Jehová y no evangélica como dice en el libelo. Niega que su cónyuge haya tenido problemas en el embarazo debido a constantes rabietas que él le producía; que su embarazo siempre fue de alto riesgo por lo cual se produjo la pérdida del líquido; que en su relación matrimonial anterior tuvo embarazo anembriónico y casi todo el período de gestación, ella convivió en la casa paterna, sin él haber podido disfrutar o compartir el desarrollo de su retoño desde su fase embrionaria y fetal, excepto en los momentos en que la acompañaba a la consulta obstétrica; que trató de sobrellevar las imposiciones que ella realizaba en cuanto a las costumbres de tal religión en su afán de que él participara en la misma a lo que nunca accedió por él pertenecer a la iglesia católica.

Acepta el hecho que el médico recomendó salir del hogar conyugal debido a la remodelación de la casa, niega que acatando la decisión del medio en cuestión, su cónyuge se fuera a casa de su progenitor con la anuencia de su cónyuge y que sea él quien la haya llevado, que en esos momentos vivían alquilados en la casa de Mara-Norte N° 2B-74, fijada como hogar conyugal para ese entonces y estaban solos como matrimonio que eran, obligando la demandante a tener que ir a la casa paterna, manifestando que ella siempre quería vivir con su padre y que así lo haría; manifestándole que ella criaría a su hija junto con su abuelo materno, razón por la que la mayor parte del embarazo ella la paso en casa del padre; que en los 10 días previos al nacimiento de su hija, el 12 de febrero de 2005, en virtud de todo eso, y la residencia conyugal en remodelación, debieron en forma temporal ir a quedarse unos días en casa de una tía de la cónyuge y luego se fueron a la casa del abuelo materno.

Niega haberle reclamado como darle de mamar a su hija, que esos momentos sublimes duraron 10 días ya que la cónyuge solo hacía pelear y por estar en presencia de la niña, él le indicaba que eso no era bueno para ninguna de las dos, que su cónyuge adoptó una actitud de autodefensa y manifestó que la estaba acusando de ser mala madre, cosa que es falsa y razón por la que fue expulsado del lado de su recién nacida y única hija.

Niega haber recibido instrucciones de su cónyuge para retirarse del hogar paterno, que en la fecha de consulta de la niña él le pidió la oportunidad de poder estar con su hija, que al llegar a casa del padre de su cónyuge, ella le hizo entrar hasta la habitación de la niña y la hermana de su cónyuge, intempestivamente, lo agredió verbal y físicamente, sin cuidar que tenía la niña en sus brazos, de repente el padre de su esposa le cruzó el brazo por su cuello y conjuntamente, con la otra mano ejerció presión en él, sin mediar las consecuencias para la bebe de 38 días de nacida; que después se apersonó a la Fiscalía y pidió para él régimen de visitas y meses después fue notificado por el Tribunal para asistir a una audiencia respecto a procedimiento de autorización para separarse del hogar instaurado por la demandante, sentenciado el caso, refiere que en la motiva se observa que la solicitante manifiesta haberse marchado al hogar de su padre, demostrando que no habitaba en el hogar conyugal sino en el de su padre, por lo que la autorización fue declarada sin lugar.

Rechaza haber tenido actitud vejatoria ni humillante, calumnias y descalificativos contra su cónyuge por ante la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección, pues sería un absurdo en presencia de un Juez, que lo único que hizo fue dar explicación de cómo sucedieron los hechos. Niega haber quebrantado los deberes que impone el matrimonio, niega que su cónyuge haya sido una abnegada madre y esposa, ya que desde el matrimonio la relación se vio interrumpida hasta por 6 meses al retirarse su cónyuge de la habitación común, que ni las decisiones de los Tribunales han sido acatadas, como se puede evidenciar de los innumerables procesos para visitas que él ha iniciado en contra de ella, para tener acceso a su hija; que por dos años solo tuvo oportunidad de ver a su hija dos o tres veces, cuestión que hasta el momento se mantiene y en lo que va de año, solo ha podido disfrutar de su hija el 4 de enero del presente año. Rechaza haber quebrantado intencional y deliberadamente las obligaciones de cohabitación, asistencia, fidelidad, socorro y protección que le impone el matrimonio, que asume el servicio médico y gastos que la demandante solicita para ella y la niña, hasta los abuelos maternos; que fue su cónyuge en su afán de seguir conviviendo con su progenitor quien abandono el hogar conyugal, niega haber mancillado su honor y reputación; que ella ha optado por descalificarlo con premeditación, al haber enviado una serie de e-mails a familiares, amigos, compañeros de trabajo, cuentas de correo institucionales, ex estudiantes, entre otros, publicando panfletos en la cartelera de la Universidad donde él labora, entregando en mano al personal que labora en esa institución y lugar donde ejerce el cargo de Coordinador General, descalificándolo de manera flagrante, mediante el desprestigio ante sus compañeros de trabajo. Ofrece pruebas y reconviene a su cónyuge por abandono voluntario y por excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, causales previstas en el artículo 185 del Código Civil.

Arguye que, convivieron poco tiempo en el hogar conyugal, que por los motivos antes expresados ella quería era vivir con su progenitor desde el momento de la celebración del matrimonio, que se dedicó a vilipendiar el honor y alta reputación que posee en su lugar de trabajo y con sus allegados, que su cónyuge tiene en su haber el haberse retirado del hogar conyugal por sus propios medios ya que así lo deseaba, destruyendo la buena imagen que él posee en la Universidad del Zulia, cuestión que ha traído la afectación de su antiguo cargo de directivo en la Coordinación General del Sistema Educativo a Distancia. Que la acción desplegada por la demandante, constituye una violación al deber de auxilio y contribución mutua, así como la convivencia que debe existir en el matrimonio, motivada por la decisión de abandonar el hogar conyugal que mantenían.

Contestada la demanda y admitida la reconvención, sustanciada la causa, y celebrada la audiencia de evacuación de pruebas, previamente la celebración de los actos conciliatorios sin haber logrado ningún acuerdo, el juzgador dictó sentencia declarando con lugar la acción propuesta, sin lugar la reconvención, la disolución del matrimonio y el establecimiento de las potestades y obligaciones que derivan para los hijos de la pareja. Ejercido recurso de apelación sobre el fallo dictado, suben las presentes actuaciones.

Consta que ante esta alzada, el recurrente fundamentó el recurso alegando estar en desacuerdo con la recurrida dado que el a quo declaró con lugar la demanda de divorcio sin constar en actas la prueba de informes, ya que hasta la fecha de la sentencia no se había producido el resultado de lo ordenado al Equipo Multidisciplinario, violando el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes; que en la recurrida se ha tomado en cuenta el testimonio de Virgilio Carrillo que está contradicho ya que en su declaración en las preguntas números 4 y 5 que realizó el promovente, al ser repreguntado por la parte contraria se contradice en las repreguntas 4 y 5; referente a los supuestos insultos y maltratos, las contradicciones están basadas en que el testigo se contradice con respecto al domicilio de los cónyuges y manifestó no constarle los actos respecto a la religión siendo a su juicio un testigo que miente y que el juez tomó esa declaración como verdadera y como único elemento de convicción para declarar con lugar la demanda; lo que se contradice también con la sentencia extraída del portal del Tribunal Supremo de Justicia, emanada de la Juez Nº 2 de la Sala de Juicio, mediante la cual declaró sin lugar la autorización para separarse del hogar solicitada por la demandante, en la que se establece un domicilio conyugal distinto al expresado por la demandante en el proceso de divorcio y concordar al señalado en su reconvención, que la demandante expresa distintas direcciones conyugales; refiere que consignó correos electrónicos que evidencias los improperios que la demandante-reconvenida enviaba al personal con el que trabaja él, como a personas que no trabajan en la Universidad del Zulia, ante los cuales lo ha expuesto al escarnio público; que se dejan vigentes las medidas preventivas decretadas dejándolo con el cobro de Bs. 104,oo por el trabajo que desempeña como profesor en esa casa de estudios, lo que atenta contra su integridad física y mental, siendo a su juicio las razones para determinar que la sentencia apelada es contraria a derecho y vulnera derechos constitucionales.

Por su parte el apoderado judicial de la demandante-reconvenida, alega que lo planteado por el informe Social debió hacerse en la Primera instancia y no en esta alzada, que los tres testigos evacuados son hábiles y están contestes, además no mienten porque profesan la religión de los Testigos de Jehová y a ellos no les está dado mentir; alega que el abandono del demandado está demostrado y respecto al régimen amplio de visitas, nunca le ha sido negado, que en beneficio de la niña y la comunidad conyugal, pide se mantenga la medida sobre las 36 mensualidades futuras.


IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la primera instancia y, vistos los fundamentos de la apelación formulada por la recurrente, el tema a decidir versa sobre la comprobación de los hechos alegados por las partes para la verificación de violación de normas de orden constitucional y para la demostración de la existencia de las causales invocadas y las excepciones o defensas opuestas, para declarar el divorcio, razón por la cual se hace necesario revisar y analizar exhaustivamente las pruebas cursantes en autos.

En la audiencia oral de evacuación de pruebas fueron incorporadas documentales y se evacuó testimoniales juradas, promovidas por la actora-reconvenida. Las primeras constan de: Copias certificadas de acta de matrimonio Nº 5 y acta de nacimiento de la niña, las cuales no estando impugnadas se valoran y estiman como documentos públicos, quedando demostrado de la primera, la existencia del matrimonio celebrado por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de mayo de 2001, entre los contrayentes GERSON OLINTO BERRIOS y SHIRLEY KATHERINE VARGAS GUTIERREZ, matrimonio sobre el que se pretende el divorcio y, del acta de nacimiento, se demuestra la existencia de la hija común, nacida en fecha 2 de febrero de 2005, actualmente de 5 años de edad.

En el acto oral rindieron declaración los testigos Marlene Molinares, Virgilio Carrillo y Roberto Palmera, quienes juramentados respondieron al interrogatorio formulado de la siguiente manera:

Si conocen de vista, trato y comunicación a los cónyuges; si saben y les consta que el ciudadano Gerson Olinto Berrios Malpica, comenzó a incumplir gravemente con los deberes conyugales en el mes de agosto de 2001; por qué les consta que Gerson Berrios abandonó el hogar conyugal que compartía con la señora Shirey Vargas Gutiérrez, ubicado en el sector Delicias, calle 85 (calle falcón) Nº 16-74, en Maracaibo; si saben y les consta que Gerson Berrios le ha manifestado públicamente a la ciudadana Shirley Vargas que él está arrepentido de haberse casado con una evangélica, que quiere otra mujer liberal, ya que no la quiere, que se va a buscar otra mujer; si ha presenciado que él la ha injuriado, profiriéndole que era una marginal, sucia y mala madre.

A los fines de valorar el mérito probatorio de las testimoniales rendidas por los antes nombrados testigos, es menester citar previamente doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez la Roche, señala que:

Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329).

En el mismo sentido, se pronuncia Devis Echandía al señalar que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).
En consecuencia, analizadas las preguntas formuladas por la promovente en el presente juicio, luego de haber considerado los elementos para su valoración y examinados cuidadosamente los motivos de sus declaraciones, se aprecia que, el interrogatorio formulado se ejecutó haciendo preguntas sugestivas a los testigos, observando que, el interrogatorio se ejecutó haciendo preguntas indicándose las respuestas que los testigos deberían dar; induciéndolos a contestar en forma positiva y así fue provocada en forma general, respuestas afirmativas que si bien pudieran dar razón de sus declaraciones, al ser repreguntados resultan contradictorios en sus dichos; de modo que, al no dársele otra alternativa para responder al interrogatorio propuesto, tales afirmaciones no permiten apreciar la espontaneidad que debe revestir todo testimonio. Así pues, la forma en que fue realizado el interrogatorio no dejó espacio para que los testigos respondieran con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas afirmativas que no permiten a esta alzada establecer con certeza, si los testigos dicen o no la verdad y el por qué de sus afirmaciones, pues el simple hecho de que sean testigos de Jehová, no resulta suficiente para admitir que no mienten, tal como lo alega la representación judicial de la contrarecurrente; pues, no resultan propiamente testimonios que por sí solos puedan dar por demostrada la veracidad de sus afirmaciones, aunado al hecho que si aparece demostrado del dicho de los testigos, que se contradicen en sus dichos al ser repreguntados, lo que implica que mienten y no tienen conocimiento exacto de los hechos sobre los cuales declararon, siendo razón por demás suficiente para esta alzada pueda llegar a la conclusión que, las testimoniales rendidas por los mencionados ciudadanos, deben ser desestimadas y se desechan de este proceso.

En la misma audiencia de evacuación de pruebas, la parte demandada reconviniente, promovió y fueron incorporadas al debate, pruebas documentales, las cuales se analizan seguidamente.

A los folios 35 al 41 y del 51 al 52 cursan copias simples de formatos de mensajes electrónicos, los cuales si bien carecen de firma del emisor y cuyo contenido trata sobre aspectos del divorcio entre los cónyuges de autos, aún cuando no fueron desconocidos por la parte a quien se les opone, por tratarse de documentos privados que carecen de firma, es menester para este Tribunal, identificar al emisor y la integridad del documento, lo cual se realiza a través del proveedor del servicio mediante certificación, para dar certeza de la autoría del mensaje de dato electrónico, de modo que al no constatarse la veracidad y autenticidad del emisor de los mensajes electrónicos, se desestima su valor probatorio en este proceso.

Igualmente, consta en autos copia simple de impreso de sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, la cual se desestima de este proceso por cuanto siendo una sentencia que carece de la firma del Juez que la dictó y no ha sido producido en autos medio auténtico que demuestre la certitud de la misma.

V
CONSIDERACIONES PARA DECICIR

En primer lugar, consta en autos que posterior al dictado del fallo recurrido, se agregó Informe Técnico Integral, relativo a la niña de autos y relacionado con la presente causa. Si bien es cierto, tal como lo alegó ante esta alzada el recurrente, que el referido informe fue presentado con posterioridad al dictado de la sentencia cuyas resultas no fueron valoradas, estima esta alzada que tal omisión no hace anulable la recurrida, siendo preciso acotar que, en los casos de divorcio, la práctica del Informe bio-psico-social, es con la finalidad de conocer la situación física, material y moral de los hijos y del grupo familiar, tal como se desprende del contenido del artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De modo que, si del referido informe surge la circunstancia de que para el momento en el cual se realizó, uno o ambos cónyuges han abandonado el hogar conyugal, o se encontraban habitando en el hogar de sus progenitores, o que la manutención de los hijos de la pareja corre por cuenta de los abuelos, o cualquier otra circunstancia referida al conflicto entre la pareja, tal situación por sí sola, no puede ser examinada como una actuación que constituya un medio de prueba que por derivar de un Informe Técnico Integral, ordenado en la sustanciación de la causa, constituya prueba para dar por demostrado que uno de los cónyuges abandonó el hogar conyugal, o no convive en el hogar conyugal por el abandono voluntario de su consorte.

En efecto, tal criterio ha sido sostenido por esta juzgadora ante la extinguida Corte Superior y aquí se ratifica que, el Informe Técnico no es una actuación que pueda constituir prueba de la causal o causales invocadas, ya que ésta condición legal debe ser probada por las partes mediante prueba idónea que sea suficiente como medio probatorio, y el informe al cual nos referimos, al ser practicado en juicios de divorcio, solo es, como ya se ha dicho, para conocer la situación en la que habitan los hijos del matrimonio, con la finalidad de saber de buena tinta, la situación física, material y moral de los hijos y del grupo familiar, sin que implique que sus resultas constituyan medio de prueba, para demostrar alguna de las causales de divorcio; como así pareciera, lo pretende la representación judicial del recurrente, al alegar en la formalización del recurso, la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, al indicar que “todas las pruebas promovidas en el proceso son de interés para decidir y son estas precisamente las que pueden se (sic) valoradas para la determinación y/o solución de una situación jurídica”, quedando así desacertado el criterio del recurrente sobre el particular y, desestimado bajo el razonamiento aquí expuesto, el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, si en el presente caso, quedará demostrado plenamente la o las causales de divorcio invocadas por las partes, con la consecuente disolución del vínculo matrimonial, tal Informe Técnico Integral, será considerado por esta alzada para establecer las potestades parentales, por ser éste el objetivo que persigue el mismo, con la advertencia al Juez de la causa, que en el futuro deberá procurar las resultas del Informe Técnico encomendado al Equipo Multidisciplinario, para luego proceder a sentenciar el asunto sea cualesquiera caso del cual se trate y que amerite la consideración de tal informe. Así se decide.

En segundo lugar, la demanda incoada ha sido con fundamento en el abandono del hogar común, las obligaciones maritales y las de la niña de autos por parte del demandado, así como los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común de la pareja, hechos que a juicio de la actora-reconvenida se encuentran plenamente probados con las testimoniales rendidas por los testigos evacuados. Por su parte el demandado-reconviniente-recurrente, luego de negar los hechos narrados por la actora en el libelo de demanda, la reconvino por abandono voluntario y por los excesos, sevicia e injurias graves que han imposibilitado la vida en común, alegando en la formalización que el a quo ha tomado una declaración de testigo como verdadera, siendo evidente que mentía, como único elemento de convicción para declarar con lugar la demanda incoada en su contra, siendo que la sentencia mediante la cual se declaró sin lugar la autorización para separarse del hogar, presentada por la demandante de autos, al establecer el domicilio conyugal de la pareja, concuerda con lo expresado en la reconvención por él propuesta contra su cónyuge y demandante.

En casos como el de autos, es necesario que se demuestre el abandono, lo insostenible o lo irreparable de la vida en común, y/o los excesos, sevicia e injurias graves para que se traduzca en el incumplimiento de alguno de los deberes conyugales que impone el matrimonio y, aspecto que llevaría a que el Juez declare la ruptura del vínculo matrimonial. El abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio; en tal sentido para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos entre los esposos; la intencionalidad deviene de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales. Igualmente, el abandono debe ser injustificado, dado que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

En este sentido, el abandono voluntario constituye una causa genérica de divorcio en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son asistencia, apoyo y convivencia.

Ahora bien, dado que el matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia, y ésta última a su vez, la base de la sociedad, es por lo que el Estado se encuentra en la impretermitible obligación de proteger la sociedad, y en consecuencia la familia y el matrimonio, por ende, siendo que el divorcio constituye causa de disolución del matrimonio, y por ello, afecta la estabilidad de la familia, es por lo que como institución excepcional, con propias y muy particulares características, su naturaleza jurídico-procesal es materia de orden público y en tal sentido, las disposiciones legales que lo regulan también lo son, no pudiendo los particulares mediante convenio, modificarlas, relajarlas ni renunciarlas.

En ese sentido ha quedado demostrado del análisis de las pruebas aportadas en el presente proceso, que los ciudadanos SHIRLEY KATHERINE VARGAS GUTIÉRREZ y GERSON OLINTO BERRIOS MALPICA, contrajeron válidamente el vínculo matrimonial, que de esa unión nació una hija actualmente de 5 años de edad, no quedando demostrado ningún otro aspecto por cuanto las testimoniales juradas fueron desechadas de este proceso, no existiendo ningún otro medio probatorio que demuestre los hechos alegados por las partes, hace concluir que el anterior análisis del material probatorio conlleva a este Tribunal Superior a concluir, que la parte demandada reconviniente no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, el abandono voluntario y, los excesos, sevicia e injurias que hacen imposible la vida en común, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

En consecuencia, este Tribunal Superior, ante la ausencia de pruebas que demuestren la existencia de alguna de las causales invocadas por la parte actora, establecido el orden público del matrimonio, arriba a la conclusión de que la parte demandante-reconvenida no logró demostrar las afirmaciones de hecho expuestas en su libelo de demanda y el fundamento de su demanda, lo cual hace que deba ser declarada sin lugar, originando el deber de revocar la sentencia recurrida por la parte demandada. Así se decide.

Asimismo, se arriba a la conclusión de que la parte demandada-reconviniente, en su actividad probatoria no logró demostrar la procedencia de su pretensión ante la falta de prueba que evidenciara sus afirmaciones de hecho expuestas en el escrito de reconvención contra la cónyuge demandante, con fundamento en las causales invocadas por abandono voluntario y, los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, en consecuencia, la reconvención propuesta por la parte demandada debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

VI
DECISION

Por los fundamentos expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formalizado por la parte demandada-reconviniente. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por la ciudadana SHIRLEY KATHERINE VARGAS GUTIERREZ, contra el ciudadano GERSON OLINTO BERRIOS MALPICA. 3) SIN LUGAR la reconvención propuesta por la parte demandada contra la parte actora, ambos antes identificados. 4) REVOCA parcialmente, la sentencia de fecha 21 de junio de 2010 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, con sede en Maracaibo. 4) SUSPENDE las medidas cautelares decretadas en el presente juicio. 5) NO HAY CONDENA en costas por no existir vencimiento total.

PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los siete (7) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 p.m) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “13“ en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,
ORMA/orma