TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Agosto de 2010
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-041489
ASUNTO : VP02-R-2010-000441
Decisión N° 308-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO
Identificación de las partes:

Imputados: HERVING URDANETA GONZÁLEZ.

Víctimas (Querellantes): JUSTO MELERO GARCÍA y GRACILIANO JOSÉ LEAL ÁLVAREZ.

Apoderados Judiciales de las Víctimas: Abogados JESÚS ANTONIO VERGARA, FABIAN PACHECO ROMERO y JORGE DAVID MARÍN PAEZ.

Defensa: Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ.

DELÍTO: EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HERVING URDANETA GONZÁLEZ, en contra de la Decisión de fecha 25 de Mayo de 2010, dictada por del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al mencionado ciudadano, por la querella incoada en su contra, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 21 de Junio de 2010, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 28 de Junio de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente señala que, en fecha 25-05-10, se encontraba fijada la celebración de la Audiencia Oral y Pública, para las nueve (9:00 am.), donde los acusadores privados JUSTO MELERO GARCIA y GRACILIANO JOSÉ LEAL, debían asistir, siendo el caso que, llegada la hora fijada para el respectivo Juicio, así como el correspondiente lapso de espera, los acusadores privados no asistieron, ni tampoco consignaron justificación para su respectiva inasistencia; por lo que solicitó se declarara el Desistimiento Tácito, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo resuelta la misma por el Juzgado de la recurrida, declarando sin lugar dicho pedimento.
En tal sentido, aduce el accionante que, cuando el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de acusador o acusadora privado, esta refiriéndose directamente a las presuntas víctimas directas del hecho por el cual presentaron Acusación Privada, quienes son las que deben justificar el motivo de su no comparecencia, más no así, la de sus Apoderados Judiciales, queriendo significar con ello, que ciertamente en fecha 24 de Mayo de 2010, fue presentado por ante la oficina del alguacilazgo, un escrito de solicitud de diferimiento, por parte de los Apoderados Judiciales, los Abogados CARLOS PACHECO y JORGE MARÍN, y utilizando como argumento de dicho pedimento lo siguiente “...que en fecha 25 de Mayo de 2010, dichos APODERADOS JUDICIALES, tenían un acto de Constitución de escabinos a las (10:30 am.) por ante el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal... “; es decir, que aquí no son los acusadores privados, quienes se están excusando o justificando su inasistencia, sino los apoderados judiciales, pero error mayor cometen, al solicitar un diferimiento del Juicio seguido en contra de su defendido, manifestando que ellos no podían asistir al Juicio, porque tenían un acto a las (10:30 am.), es decir, una hora y media después de la hora fijada par nuestro Juicio, ya que si ellos se habrían percatado, el Juicio estaba fijado para las nueve de la mañana, circunstancias estas, que no fueron tomadas en consideración por el Juez de la recurrida, y por ello tomó de forma errónea la decisión de declarar sin lugar, el pedimento realizado por esta Defensa.
PETITORIO: El recurrente solicita que, se revoque el fallo apelado y consecuencialmente se declare el Desistimiento Tácito, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y se condene a los acusadores privados al pago de las costas respectivas.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JESÚS ANTONIO VERGARA, FABIAN PACHECO ROMERO y JORGE DAVID MARÍN PAEZ, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos JUSTO MELERO GARCÍA y GRACILIANO JOSÉ LEAL ÁLVAREZ, pasan a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en base a los siguientes argumentos:
Quienes contestan esgrimen que, resulta inaceptable la petición de declaratoria de desistimiento por abandono de la causa, al no comparecer el día y hora fijado para la celebración del juicio oral y público, toda vez que como bien lo decidió el Tribunal de la Instancia, en fecha 24 de mayo del 2010, se presentó ante la Oficina de Alguacilazgo, solicitud de diferimiento, por la representación de los querellantes, justificando la petición, por coincidir con la constitución del Tribunal Mixto en el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, lo cual era prioritario, tomando en consideración que los justiciables están privados de libertad.
Igualmente señalan que, la consignación de la solicitud de diferimiento, por ante el Servicio de Alguacilazgo, le da fecha cierta a la misma, por mandato del artículo 538 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa, que la misma fue tempestiva, es decir, presentada el día hábil anterior al debate, lo que significa que no se requería de la presencia física de los acusadores privados por una sencilla razón y lógica elemental que al no asistir la representación legal de los querellantes, la audiencia sería diferida para nueva oportunidad.
En el mismo orden señalan que, no está en lo cierto el defensor cuando pretende alegar que su representación cometió el error de solicitar el diferimiento del juicio seguido en contra de su defendido, alegando que no podían asistir, ya que, siendo un proceso de acción privada, ante la incomparecencia de los apoderados de los querellantes no podría celebrarse dicho juicio, por no ser un proceso de acción pública. A tal efecto, cita un extracto del fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha dictado la doctrina referente a los delitos de acción privada, en Sentencia Nro 260, Expediente Nro. 08-1423, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, de fecha 20/03/09.
PETITORIO: Quienes contestan solicitan que, sea declarado sin lugar, el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo da una apreciación errónea de la realidad de los hechos, y se encuentra suficientemente demostrada la petición de diferimiento y por consiguiente la incomparecencia de los querellantes al tribunal en la oportunidad de haberse fijado la audiencia oral y pública, con la respectiva condenatoria en costa procesales, por la temeridad del recurso intentado.
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Es necesario resaltar que en el proceso iniciado a instancia de parte, mediante querella, luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo del contenido íntegro de la causa original, así como de la decisión, y del escrito de apelación interpuesto por la defensa de actas, se evidencia:
En fecha 25-05-10, siendo las 09:30 a.m., luego de un lapso de espera para la comparecencia de las partes, se constituyó el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de celebrar el juicio oral y público en el procedimiento por delito de instancia de parte agraviada, procediendo a verificar la presencia de las partes, se observó la inasistencia del querellante y de sus representantes legales, ante tal acontecimiento, la parte demandada o acusada, solicitó ante el Juez de la causa la declaratoria de desistida la acción procediendo en consecuencia el Tribunal a quo, a declarar Sin Lugar la solicitud, mediante acta de diferimiento –aquí recurrida- de la cual se desprende:
“Acto seguido la Defensa Privada, ABG. FRANKLIN GUTIÉRREZ, solicitó el derecho de palabra y expone: “Vista como ha transcurrido la correspondiente espera y la parte querellante no asistió a la celebración de la audiencia oral y pública, es por lo que solicito declare en forma inmediata el desistimiento tácito de la misma, conforme con lo establecido en el artículo 416, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. En tal sentido este Tribunal acuerda por cuanto se recibió en esta misma fecha, a las 9.55 de la mañana, por parte del Departamento del alguacilazgo, solicitud de diferimiento de los ABOGADOS, CARLOS PACHECO y JORGE MARIN PAEZ, actuando en representación de los ciudadanos (Querellantes) JUSTO MELERO GARCIA y GRACILIANO LEAL, acuerda Declarar Sin Lugar la Solicitud de la Defensa Privada, ABG. FRANKLIN GUTIÉRREZ y DIFERIR el presente acto y lo fija nuevamente para el día Martes Quince (15) de Junio…”
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado estima de la lectura del acta ut supra, levantada con motivo de la audiencia pública del acto de juicio oral y público, que si bien es cierto, ni la parte acusadora o querellantes ciudadanos JUSTO MELERO GARCÍA y GRACILIANO JOSÉ LEAL ÁLVAREZ, ni sus apoderado judiciales, comparecieron a la misma, no es menos cierto que el Juez de Instancia, en pleno ejercicio de sus atribuciones como director del proceso, dejó constancia que, declaraba el diferimiento de la audiencia, en virtud de la solicitud que le hicieren la representación judicial de los querellantes, mediante escrito que fue introducido por ante la Oficina de Alguacilazgo, con antelación a la celebración de la audiencia.

Al respecto es conveniente indicar el contenido del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:
“Artículo 416. Del desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad (posiblemente complicidad compartida) respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa, no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y publico.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por mas de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio, o a petición del acusado.
Declarado el abandono, el juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación.” (subrayado nuestro).

De la norma transcrita ut supra, se evidencia que la acusación privada se entenderá desistida, cuando el acusador sin justa causa, no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. Al respecto, la doctrina patria ha dejado asentado lo siguiente:
“El desistimiento o abandono de la acusación: es este procedimiento especial el desistimiento o abandono de la acusación por parte del querellante es un aspecto de vital importancia por lo cual constituye causa de extinción de la acción penal”. (MALDONADO, Pedro Osman. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segunda Edición. Caracas. 2002. p: 524).

Así mismo, el autor Juan Vicente Guzmán en la obra “La Segunda Reforma al COPP, en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, establece:
“se entenderá desistida la acción lo cual será un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delitos de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. (Guzmán B., Juan Vicente en "La Segunda reforma al COPP, Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Universidad Católica Andrés Bello Caracas, 2002, p. 223).

En el caso de marras, se observa que efectivamente, la parte querellante, si bien no asistió a la audiencia oral, justificó su ausencia previa a la misma, por lo que el Tribunal concedió el diferimiento en base a las consideraciones señaladas en el acta; en razón de ello, estos Jueces profesionales consideran que no le asiste la razón al accionante. Pues tanto la norma como la doctrina reiterada, establecen la necesidad de justificar la inasistencia, hecho que se verifica en el acta apelada.

En este orden de ideas, respecto a presunta falta de los acusadores privados, que según el accionante incurren por ser los apoderados judiciales quienes solicitaran el diferimiento, se tiene que la norma prevista en la segunda parte del encabezamiento del citado artículo 416 del texto adjetivo penal, expresamente consagra la potestad del acusador privado o su apoderado con poder expreso para ello, pues la tiene para desistir de su acusación en cualquier estado y grado de la causa.

Es decir, que el apoderado judicial del acusador privado, con facultad expresa, por exigirlo así la norma prevista en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil en perfecta armonía con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, puede en representación de su poderdante, desistir de la acusación privada, con mayor razón convenir, dado el principio general del derecho que el que puede lo más, léase el que puede desistir, puede lo menos, léase puede convenir y en este caso, solicitar el diferimiento de la audiencia oral.

De lo anterior se colige, que el apoderado actúa en representación de su poderdante, y esta representación envuelve la subrogación en la condición de su poderdante, salvo para aquellos actos en los que la propia ley, por la naturaleza del mismo exige taxativamente la presencia del interesado; máxime cuando la cualidad de parte acusadora la ostentan los apoderados judiciales desde el inicio del proceso, al haber interpuesto la acusación actuando en representación de los ciudadanos JUSTO MELERO GARCÍA y GRACILIANO JOSÉ LEAL ÁLVAREZ, adquiriendo consecuencialmente, la condición de parte acusadora, ya que contrariamente a lo explanado por el apelante, la audiencia del Juicio oral y público es un acto en el cual debe prevalecer la garantía de quien impulsa la acusación como víctima del proceso de encontrarse en compañía de sus apoderados judiciales, asociado a que los litigantes tienen facultad expresa de ejercer dicha representación.

Por todos los argumentos expuestos, los integrantes de este Órgano Colegiado consideran que en el caso bajo examen no procede la figura del desistimiento, en tal sentido, estiman que no existe infracción del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la accionante, en razón de lo cual es procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HERVING URDANETA GONZÁLEZ, en contra de la Decisión de fecha 25 de Mayo de 2010, dictada por del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del mencionado ciudadano, por la querella incoada en su contra, por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HERVING URDANETA GONZÁLEZ; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, de fecha 25 de Mayo de 2010, dictada por del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.-

Publíquese y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 308-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria