TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 3 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000639
ASUNTO : VP02-R-2010-000639

DECISIÓN: N° 300-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se recibió la causa en fecha 26 de Julio de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada REINA COROMOTO LA CRUZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, identificado en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, en fecha 16-06-2010, en la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 tercer aparte y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana ANNELI COROMOTO MEZA ZERPA.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27-07-2010, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Defensora, interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, en fecha 16-06-2010, en base a los siguientes argumentos:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asunto y señala que: “…en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico, que fue de las establecidas en el Ordinal 3 y 4 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la contenida en el Articulo 92, Ordinal 1 ero de la Ley Especial referida al arresto de 48 horas y las Medidas de Seguridad contempladas en la misma ley del Articulo 87, Ordinales 3,5,y 6, acordó el Tribunal A quo y a su vez Tribunal Controlador, Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Fiscal/a Décima Sexta del Ministerio Publico y la Defensa técnica de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pero condicionada a la de prestar Caución económica, establecida en el Ordinal 8vo y califica la flagrancia en la aprehensión de mi defendido por la presunta comisión de ambos, como son el delito de AMENAZA Y VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en los Artículos 41 y 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin tomar en cuenta que en la Audiencia Oral que se realizo y se llevo a cabo es solo para determinar si se califica la aprehensión en situación de flagrancia por dos delitos que uno lleva al otro pero que el delito de AMENAZA, presuntamente se materializo dentro del termino establecido dentro de la Ley (24 horas) y el otro como fue el de Violencia Sexual fue al manifestarlo ella, lo trajo consigo, pero que no se materializo en el tiempo legal y menos hay, elementos de convicción para determinarlo, pues la única Prueba que pudiere comprometer a mi defendido es el Examen Medico Forense a la presunta Víctima y de dicho examen no se desprende que mi patrocinado sea el responsable penalmente por cuanto no se evidencia que la víctima haya sido presuntamente violado.…”

Refiere luego que: “…el Fiscal del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y de parte de buena fe en los procesos, ÚNICAMENTE solicitó al momento de la Audiencia Oral de Presentación, la imposición a mi
defendida de la medida cautelar sustitutiva prevista en los ordinal 3° y 5 y 6 del artículo 256 Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ratifica dicho
pedimento, pero sin embargo el tribunal acuerda más de los solicitado por la fiscalía, incurriendo en ésta forma en ULTRAPETITA, al acordarle a mi defendido una medida que le agrava su libertad personal pues al otorgarle una medida cautelar que pudiere cumplir o no, pues lo va a mantener condicionado y privado de su libertad mientras se materializa, por lo que esta defensa técnica ha decidido, como en efecto lo hace, APELAR DEL AUTO DE CALIFICACIÓN EN FLAGRANCIA Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DECRETADO POR EL TRIBUNAL AD QUO.…”

Así mismo, señala que: “…que si bien es cierto hay la presunción de unos hechos punibles, no es menos cierto que la Juez calificó la aprehensión en situación de flagrancia de ambos delitos como si ambos se hubieran materializados paralelamente y se extralimitó al otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”
Alega además: “…que esta defensa considera que mi defendido (sic)
desplegado una conducta que revista carácter penal en cuanto al delito de Violencia Sexual.
Manifiesta que: “…no comparte la medida cautelar acordada por el Tribunal en funciones de Control 3, en contra de mi defendido, el Ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, por cuanto el Tribunal debió primeramente tomar en cuenta los elementos de convicción que determinen si efectivamente mi protegido jurídico se encuentra incurso en el delito imputado y tomar en cuenta que la audiencia realizada es solo para determinar si el delito es flagrante, el procedimiento a seguir y la medida de coerción personal, no para hacer juicios de valor y proceder a condenar a una persona que desde el primer (sic) lo ampara la presunción de Inocencia y no extralimitarse en lo requerido por el representante fiscal, debiendo ser estos concurrentes, al no cumplirse estos requisitos exigidos por la ley, menos aun debió el tribunal imponer una medida sustitutiva tan gravosa que le restringa la libertad de mi defendido a cambio de constituir fiadores, ya que tal situación va en detrimento de la garantías de la afirmación de la libertad contemplados en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Por otra parte arguye: “…que tal conducta (Amenaza) en el peor de los
casos ameritaría un reproche moral, quizás ético, pero jamás penal o castigable, debido a que no se encuadra en un tipo penal (Principios de
Legalidad Penal artículo 1 del Código Penal)…”; continúa la defensora citando doctrina referente al caso y decisión dictada por la Corte de Apelaciones, Sala N° 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12-03-2008.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea anulada la decisión dictada en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, de fecha 16/06/10, mediante la cual decretó la medida cautelar prevista en el ordinal 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, otorgándole al investigado una medida cautelar menos gravosa, mientras transcurra la investigación; e igualmente solicito sea desestimada la aprehensión de su defendido en cuanto al delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículos 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y le sea cambiada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la contenida en el artículo 256, ordinales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal penal y las demás señalas por el Fiscal del Ministerio Publico.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la Defensa, interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha 16-06-2010.

Ahora bien, evidencia este Tribunal de Alzada que a los folios 35 al 42 del presente asunto, corre inserta la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, en la cual expone lo siguiente:

“…En este estado la Jueza de Control, abogada GLENDA MORAN RANGEL, pasa a resolver las cuestiones planteadas y lo hace bajo las siguientes consideraciones: “ha solicitado el abogado GUSTAVO BUSTOS COHEN, en su condición de Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se impongan medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA. a quien le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el tercer aparte de artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y AMENAZA, tipificado y castigado en el artículo 41 de la mencionada ley, en perjuicio de la niña (identidad omitida). Por su parte, el imputado de autos ha dado su propia versión sobre los hechos, y la defensa técnica, bajo sus argumentos ha manifestado adherirse a la petición fiscal. Así las cosas, observa el Juzgado, luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo al acta de denuncia formulada por la adolescente víctima, debidamente acompañada de su representante legal MARIBEL ZERPA ZERPA, por ante el Instituto de Policía Municipal del Municipio Francisco Javier Pulgar, con sede en Pueblo Nuevo El Chivo, el día 13 de junio de 2010, aproximadamente a las once horas de la mañana, su padrastro HUMBERTO CHOURIO se presentó en la casa de su hermana MARIBEL donde reside (fundo San Isidro de Las Rurales), y la llamó para un lado de la casa, amenazándola que si no se iba con él para Caño Muerto, la mataba o mataba a su mamá, o que si hablaba o contaba todo lo que había hecho también la mataba a ella o a su mamá, que le dio mucho miedo y por eso le contó todo a su hermana MARIBEL, esto es, que desde hacía aproximadamente dos (02) años su padrastro había abusado sexualmente de ella, para ese entonces tenía diez (10) años de edad. Que ocurrió en una habitación ubicada en el sector Las Rurales donde vivían todos alquilados, que desde ese tiempo abusa sexualmente, cada vez que su mamá salía de la casa y la última vez ocurrió el día 29 de mayo de este año, cuando estaba en pipa (sic) roja en la casa de su hermana MARIELA ZERPA, que fue a buscar y la trajo para Las Rurales de allí la llevó para la parcela de sus hermanas, la metió en el garaje, la agarro a la fuerza, lanzándola al piso, quitándole el pantalón pescador y la pantaleta y la violó en ese lugar. Que tiene mucho miedo porque dice que va a matarla o a su mamá, que no había dicho nada porque siempre la amenazaba, pero que el día de ayer se decidió a contarle todo a su hermana MARIBEL. A la postre, funcionarios adscritos al organismo señalado, previo señalamiento de la ciudadana MARIBEL ZERPA ZERPA procedieron a la aprehensión del ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, siendo colocado a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público. Pues bien. del acta policial contentiva del procedimiento de aprehensión del sindicado de autos (folio 03 y su vuelto y 04); así corno del acta de denuncia verbal interpuesta por la adolescente víctima (identidad omitida), acompañada por su progenitora ciudadana MARIBEL ZERPA ZERPA (folios 05 y su vuelto y 06); del acta de imposición de derechos (folio 07 y su vuelto y 08); de las actas de inspección técnica practicadas en el sitio del suceso y de aprehensión (folios 09 y 10); resultados del Informe Médico Legal practicado a la Adolescente (identidad omitida), suscrito por el Dr. ILDEMARO ANTONIO MORENO, experto profesional especialista II adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Subdelegación San Carlos de Zulia (folio 13); surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tornando en cuenta que los hechos acontecieron recientemente, y calificados provisionalmente por el representante Fiscal como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y AMENAZA, tipificado y castigado en el artículo 41 de la mencionada ley, en perjuicio de la niña (identidad omitida). En segundo lugar. que el imputado de autos es partícipe en grado de autor en la comisión de tales eventos punibles: que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, se encuentran satisfechos. No obstante, resulta necesario precisar, que el encimado HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio y asiento de la familia, que no tiene conducta predelictual y de las actas se evidencia que no asumió una conducta que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8. 9, 243 y 244 de la Legislación Procesal Vigente, atendiendo al bien jurídico tutelado en el delito mas grave atribuido, se imponen como medidas asegurativas, que garanticen su comparecencia a todos los actos propios del proceso, las contempladas un los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada quince (15) días contados a partir del momento en que se haga efectiva su libertad, y la prestación de fianza de dos personas idóneas, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refieren el artículo 258 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que el procesado no obstaculizará el desenvolvimiento normal del proceso penal que se le sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirá la acción u la justicia, se fija la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (2.000, oo), como monto de la fianza que se adecua a las posibilidades reales del imputado considerando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presente con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar o gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado y un tanto más. A la par, se establecen como medidas de protección y de seguridad, las contempladas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la
Ley Especial, referidas: la del numeral 5, a la prohibición del presunto agresor de acercarse a la adolescente agredida, trátese de su tugar de trabajo, de estudio o de residencia; y la del numeral 6, a la prohibición del presunto agresor de realizar por sí mismo, o por terceras personas, actos de persecución, acoso o intimidación a la víctima, o algún integrante de su familia, ello, por existir elementos probatorios en las actas que conforman el expediente que determinan su necesidad. Queda así declarada parcialmente Con Lugar la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público. Así se decide…”
Este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“(…) Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (…)”

En este mismo sentido la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Con referencia a lo anterior, se cita a la autora NANCY CAROLINA GRANADILLO COLMENARES, en su obra “LOS DELITOS DE GÉNERO”, quien expuso lo siguiente:

“El articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que el juez o la jueza competente, ya sea de oficio o a petición fiscal o a solicitud de la víctima podrá imponer algunas de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal cuando lo estima necesario, con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso…
…Si embargo, en necesario enfatizar que las medidas de protección y seguridad, así como las medidas cautelares previstas en la Ley Orgánica, son de preferente aplicación a las medidas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sólo proceden cuando se estime que existen elementos que acrediten la necesidad de imponerlas con la finalidad de garantizar el sometimiento del autor o autora al proceso.
Ahora bien, si el legislador atribuyó una naturaleza subsidiaria en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, tal subsidiaridad alcanza a la interpretación y aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, en los delitos de violencia contra la mujer.
De tal manera en la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar en los delitos de violencia contra la mujer, no sólo debe aplicarse cuando el resto de las medidas cautelares sustitutivas resulten razonablemente insuficientes, sino además cuando no es posible en ningún modo dar preferencia a la aplicación de las medidas de seguridad y protección a las medidas cautelares previstas en la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (p.126-128).

Por otra parte el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en relación al artículo 282 que regula la fase preparatoria señala lo siguiente:

“…Esta norma es clave en el desarrollo de la fase preparatoria en el COPP, que sin bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del juez de control. Por ello, los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues su actuación está sometida a la supervisión del juez de control, a la cual de conformidad con este artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, tratados , convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En particular corresponde al juez de control en la fase preparatoria;….
…Recibir la declaración del imputado detenido…
…Decidir sobre la privación de libertad preventiva del imputado (246 y 250)
Decidir sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas y controlar su ejecución (COPP arts 256 y ss)…
…Garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionales y humanos en la fase preparatoria (COPP art. 282…” (p.376-377).

Se observa en el caso de marras, que el A-quo, consideró en la fase preparatoria la necesidad de imponer la restricción de libertad al imputado, en esta etapa del proceso perfectamente puede asegurarse la presencia del mismo, en la celebración del proceso, mediante la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad menos gravosa, de conformidad con lo estatuido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, alega la defensa, que la decisión tomada por el Juzgado A-quo, no fue la mas idónea por cuanto incurrió en ultrapetita ya que le acordó a su defendido una medida que agrava su libertad personal, sin embargo, esta Alzada acota, que el Juez de Control en esta fase del proceso le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal, tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia tiene la potestad entre otras cosas de imponer, revisar, y/o poder sustituir una medida cautelar por otra, como ya se ha dejado plasmado en la doctrina y jurisprudencia citadas ut-supra, por tanto no se observa que la A-quo, haya incurrido en ultrapetita, como lo refiere la defensa, pues si bien el Ministerio Público solicito la del ordinal 4, el Juez es quien debe ponderar cual de las medidas es la mas idónea para asegurar la finalidad del proceso y velar por los derechos de ambas partes materiales (imputado y víctima) e incluso en el caso específico la Ley especial lo faculta para decretarlas aun de oficio; de otra parte, se evidencia de actas que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos sus numerales; por cuanto, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 tercer aparte y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana ANNELI COROMOTO MEZA ZERPA, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, aunado al hecho de que se presenta el peligro de fuga, en razón de que el delito de Violencia Sexual tiene una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, y ello lo coloca en la presunción legal contenida en el parágrafo Primero del artículo 251 eiusdem; asimismo existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, identificado en actas, en los ilícitos penales que se investigan; en tal sentido, se puede afirmar que en esta etapa, puede asegurarse la presencia del imputado y la finalidad del proceso mediante la imposición de una Medida Cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo realizó el A-quo, reafirmando así el principio de libertad y la presunción de inocencia contenidas en los artículos 8 y 9 eiusdem; por cuanto se desprende de las actas, que el ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, identificado en actas, amen de poder comprometerse a cumplir con las obligaciones que el tribunal le impusiera, como lo es la presentación periódica por ante ese juzgado, y la presentación de fianza de dos personas idóneas que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad para atender las obligaciones que contraen, en tal virtud, considera esta Alzada, que no asiste la razón a la defensa, pues la decisión impugnada, está debidamente fundamentada y la misma se tomó con apego a la Ley procesal en uso de las atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional del A-quo, por tanto se debe declarar sin Lugar este punto del recurso de apelación interpuesto por la defensa, en razón de los planteamientos anteriormente plasmados. Así se decide.

En relación a la calificación jurídica, acota una vez más este Tribunal de Alzada, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y a quien le está otorgada la facultad de precalificar los hechos imputados, sin embargo, resulta importante destacar que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, donde el Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos en base a los elementos de convicción que ha podido recabar en relación a un hecho determinado, en razón del poco tiempo que tiene desde el momento de la aprehensión del imputado hasta la presentación del mismo ante el Juez de Control, y no es sino, cuando realice todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de consignar el respectivo acto conclusivo, cuando se determinará realmente, en base al resultado de las investigaciones, si existen suficientes elementos de convicción para enjuiciar o no a una persona, por los mismos hechos por los cuales fue presentado, o por el contrario, cambia la precalificación inicial, por lo tanto se debe esperar que la vindicta pública termine la investigación para que se determine si el ilícito penal ciertamente se subsume en el delito antes mencionado, pero en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público, y así lo ha dejado plasmado en reiteradas decisiones dictadas esta Alzada; por tanto se debe declarar Sin Lugar este punto de impugnación interpuesto por la defensa. Así Se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a que en el presente caso tampoco se había configurado una aprehensión flagrante, por cuanto el imputado no fue detenido en virtud de una orden judicial ni muchos menos infraganti, resulta oportuno para esa Sala citar el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que regula la institución de la flagrancia en los delitos de violencia de género, dispone lo siguiente:

Artículo 93 Definición y forma de proceder
Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, el contenido del dispositivo ut-supra transcrito, ha sido interpretado a la luz del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, en la cual precisó:

“...La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:
“En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.
La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81).
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima...”.(Negritas y subrayado de la Sala).

Hechas las anteriores precisiones, estima este Tribunal Colegiado que en el caso de autos, la aprehensión efectuada en la persona del imputado HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, se encontraba plenamente ajustada a derecho y dentro de los límites de la detención in fraganti que describe el primero y segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por cuanto la aprehensión del referido ciudadano se efectuó según el plazo de razonabilidad que exige la jurisprudencia ut supra transcrita, pues la detención en el presente caso obedeció a los hechos presuntamente cometidos por el imputado de autos respecto del delito de amenaza y esa aprehensión legítimamente hecha, permite que se haga luego la presentación por los delitos que a bien tuviere imputarle el Ministerio Público, y ello en nada causa agravio al imputado de autos.

De tal manera, resulta incierto afirmar, que se violentó lo estatuido en el artículo 93 de la citada Ley de Violencia de Género, por cuanto, existe la denuncia de la víctima, que junto con las actas levantadas, permite obtener un conjunto de elementos e indicios, que establecen un presunto nexo de causalidad entre el imputado y los delitos que le fueron atribuidos; lo que en definitiva permite sustentar el carácter flagrante del delito y la correspondiente licitud en la aprehensión infraganti del imputado, máxime, si se tiene en consideración que conforme la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ut supra expuesta; en los delitos de género la detención in fraganti de una persona, debe superar el problema del testigo único que plantea la comprobación del delito flagrante que en sede ordinaria se prevé ex artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello en casos como el de autos, la prueba de los delitos imputados, puede corroborarse del dicho de la parte informante que directamente presenció y vivió el ataque a sus bienes y derechos objeto de tutela penal; junto con otros indicios esclarecedores que como se han presentado en el caso bajo examen, permitan establecer el hasta ahora presunto nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso; es por lo que, sobre la base de las consideraciones anteriores, se debe declarar sin lugar este punto de impugnación de la recurrente. Así se decide

A manera de resumen final, este Órgano Colegiado, deja así por sentado que se evidencia de la decisión recurrida que está plenamente motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien debió prestar y en efecto prestó atención a que se encuentren llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es la persona indicada en el caso de marras, en virtud, de que es éste -el Juez-, quien escucha a las partes y una vez oídos los alegatos de los mismos, dicta la decisión más conveniente; por tanto, no se evidencia de las actas, que se haya violentado ninguna norma constitucional, ni procedimental, por lo que el Juez de Instancia, procedió a otorgar una medida cautelar sustitutiva conforme a la Ley, por lo que concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada REINA COROMOTO LA CRUZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, identificado en actas; y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha 16-06-2010, en la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 43 tercer aparte y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana ANNELI COROMOTO MEZA ZERPA. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada REINA COROMOTO LA CRUZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano HUMBERTO DE JESÚS CHOURIO URDANETA, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16-06-2010y, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 300-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg