TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Agosto de 2010
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000516
ASUNTO : VP02-R-2010-000516

Decisión N° 338-10
Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Imputado: Ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHÓRQUEZ.

Víctima: Ciudadano NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR, asistido por el Abogado NERIO CORDERO, Inpreabogado N° 42.563.

Defensa: Abogado LUIS PAZ CAICEDO, Inpreabogado N° 19.540.

Representante del Ministerio Público: Abogado GUSTAVO ALFONSO BUSTOS COHEN, Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera.

Se recibió la causa en fecha 06 de Julio de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHÓRQUEZ., en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara extemporáneo el escrito de excepciones incoado por la defensa, aquí recurrente.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 14 de Julio de 2010, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente esgrime que, el fallo apelado causa un gravamen irreparable, dado que declara extemporáneo el escrito de excepciones incoado por él, en fecha 12 de mayo de 2004, por cuanto la sentencia de la Corte Primera de la Sala de Apelaciones de fecha 06 de febrero de 2009, se había pronunciado expresamente sobre la tempestividad del escrito de excepciones, al apelar contra la sentencia del 15 de octubre de 2008, dictada en la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en tal sentencia de la Corte de Apelaciones, la Sala Primera, declaró: “Ahora bien, no queda duda para estas Juzgadoras que el escrito de excepciones interpuesto por el Abogado José Francisco Parra, en fecha 12 de mayo de 2004, previa fijación de la segunda Audiencia Preliminar pautada para el día 18 de Mayo de 2004, es temporáneo, ya que durante la fijación de la primera Audiencia Preliminar no fue garantizado el Derecho a la Defensa a la ciudadana OLGA LUISA URDANETA, por lo que el escrito de excepciones de la Defensa cumple con el lapso legal para su presentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 172 ejusdem, es decir, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Y ASI SE DECLARA.”
Igualmente, aduce el apelante que, la motivación de la decisión de la Jueza a quo, viola la intangibilidad de la cosa juzgada, pues, la falta de abogado debidamente juramentado que representara a la imputada para la AUDIENCIA ORAL, fue decidida a favor de la misma al considerar que la Abogada CARMEN ELENA CAMARILLO no estaba juramentada para el momento de la fijación de la AUDIENCIA PRELIMINAR, fijada para el 15 de abril de 2004, por lo que ya no era materia a resolver por la Jueza de Control, sobre si la imputada tenía o no para la primera fecha en que se fijó a AUDIENCIA PRELIMINAR, defensa técnica debidamente juramentada. Al no decidir la Jueza de conformidad con la sentencia del 06 de febrero del 2009, sobre la tempestividad del escrito de excepciones violó a su representada las garantías constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa contempladas en los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y violó el artículo 328 deI Código Orgánico Procesal Penal, sobre la oportunidad procesal de la imputada, para el ejercicio de su derecho a la defensa de presentar el escrito de excepciones a que se refiere tal norma procesal, como consecuencia de la decisión, de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, la misma debe ser cumplida conforme a la primera parte del artículo 5, del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte e igualmente esa competencia es ratificada por los artículos 449 y 450 ejusdem, por lo que no tenía la Jueza de Control como Primera Instancia, desacatar la decisión de la Corte de Apelaciones, dictada en el ejercicio de sus funciones, por lo que a su juicio, al no hacerlo así, la precitada Jueza incurrió en extralimitación de sus funciones y en abuso de poder, por lo que su decisión es inconstitucional e ilegal por violar la ley.
PETITORIO: El accionante solicita que, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad de la decisión del Tribunal Segundo de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, y se ordene la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa y que se ordene al Juez que deba conocer que sentencie en cumplimiento de la sentencia de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de fecha 06 de febrero de 2009.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado NERIO CORDERO LEÓN, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:
Quien contesta alega que, el escrito de descargo resulta extemporáneo, toda vez que, el acto de audiencia preliminar se fijó en su primera oportunidad para el día 15 de abril de 2004, quedando convocado tanto la imputada de autos como su abogada de confianza, en fecha 02 y 01 del mes de abril del mismo año, de manera que, cinco (5) días antes de la celebración de dicha audiencia pudo realizar por escrito los alegatos a que se contrae el artículo 328 del Código orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió. La defensa de la imputada introduce el escrito de descargo el día 12 de mayo deI 2004, siendo que el acto de la Audiencia Preliminar se fijó en su primera oportunidad para el día 15 de abril deI 2004, habiéndose efectivamente convocado tanto a la imputada de auto como su abogada de confianza en fecha 01 y 02 del mes de abril del mismo año 2004, de manera que la imputada o su defensa pudo realizar por escrito los alegatos a que se refiere el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y no lo hicieron en tiempo hábil, por lo que este escrito de descargo le precluyó.
Igualmente considera totalmente ajustado a derecho la decisión de la Instancia con fecha 31 de mayo de 2010, y se adhiere a la misma en todo el texto íntegro de dicha sentencia, excepción del mandamiento de la entrega de las cantidades de dinero que con fecha 16 de febrero de 2004, se le entregara a su representado, pues, a su juicio, la cantidad entregada no solamente es o fue legítima, sino que dicha cantidad de dinero, la misma era y es de la única y exclusiva propiedad de su patrocinado NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR, razón por la cual ésta solicita a la Corte de Apelaciones, que una vez hecha la revisión del escrito recursivo de la defensa en la definitiva, ratifique la entrega de las cantidades de dinero que le fue hecha a su representado NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR con fecha 16 de febrero de 2004, por el tribunal Segundo de Control, Tribunal este Competente y legitimo, al cual le tocó conocer al inicio de esta causa y de no haber sido así, peor hubiese sido los daños psicológicos o psíquicos para su asistido, por cuanto este dinero es parte del capital de trabajo, en razón de que el mismo se dedica honrosamente a la compra venta de ganado.
En el mismo orden de ideas, señala que, la defensa alega para fundamentar la supuesta temporaneidad del escrito de contestación con fecha 12 de mayo de 2004, la decisión de la corte de Apelaciones, Sala 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 1 de febrero de 2009, según la cual la Corte de Apelaciones competente, para entonces, decidió anular la Audiencia Preliminar de fecha 15 de octubre de 2008, ordenando la celebración de una nueva Audiencia Preliminar con un Juez distinto al que había pronunciado la decisión apelada por la defensa; esta decisión fue posterior a las sentencias de la Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; observando, a su criterio, que la defensa de la acusada OLGA LUISA URDANETA BOHÓRQUEZ, de manera deliberada y hasta temeraria, silencian las decisiones de la Corte de Apelaciones Sala (3) de fecha 24-05-06, según la cual había confirmado la extemporaneidad del escrito de contestación de la defensa de fecha 12 de mayo de 2004. Asimismo, silencian la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de junio de 2007; Sala de Casación Penal que conoció por solicitud de avocamiento pedido por la defensa de imputada, donde se decretó y confirmó la decisión de la Corte de Apelaciones, Sala 3; sentencias estas de la Corte de Apelaciones y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, extraídas y valoradas en la Audiencia Preliminar de fecha 31 de mayo de 2010, que se recurre en Apelación y donde dicho Jurisdicente no hizo más que acatar la decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, actuando este último como máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a ello, la defensa de la imputada también de manera reiterativa y ex profesa, silencia un Recurso de Revisión que intentaron en contra de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de junio de 2007, donde la Sala Constitucional dejó establecido con fecha 13 de agosto de 2008, no ha lugar la solicitud de revisión.
Por último arguye que, no le asiste la razón a la defensa, siendo improcedente en derecho los fundamentos técnicos del escrito recursivo, ya que de manera sobrevenida se interpuso la Cosa Juzgada, tal como se advirtió en el escrito de excepción, cuyas excepciones fueron declarados con lugar por la recurrida, ajustándose totalmente a derecho, siendo obvio y evidente que mal podría incurrir la recurrida en desacato de las dos (2) sentencias del Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J.), en Sala Penal y Constitucional, las cuales guardan relación directa y puntuales con la presente causa penal, en el sentido de la extemporaneidad del escrito de descargo de la defensa de la imputada. Sentencias estas que con mucha antelación habían pasado a ser definitivamente cosa juzgada.
PETITORIO: Quien contesta solicita que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el fundamento básico de la apelación del defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO RAUDSEPP, se ciñe a denunciar la violación del debido proceso y al derecho a la defensa dado que declara extemporáneo el escrito de excepciones incoado por él, en fecha 12 de mayo de 2004, en contravención a la sentencia de la Corte Primera de la Sala de Apelaciones de fecha 06 de febrero de 2009, que se había pronunciado expresamente sobre la tempestividad del escrito de excepciones.

Por cuanto este Tribunal Colegiado ha evidenciado en la decisión recurrida una violación del derecho a la defensa y al debido proceso en el presente caso, procede a resolver el Recurso de Apelación de la siguiente manera:
Del análisis efectuado a las actuaciones que conforman la causa se constata que en fecha 06-02-2009, la Sala Primera de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tal como lo citó el recurrente, declara: Ahora bien, no queda duda para estas Juzgadoras que el escrito de excepciones interpuesto por el Abogado José Francisco Parra, en fecha 12 de mayo de 2004, previa fijación de la segunda Audiencia Preliminar pautada para el día 18 de Mayo de 2004, es temporáneo, ya que durante la fijación de la primera Audiencia Preliminar no fue garantizado el Derecho a la Defensa a la ciudadana OLGA LUISA URDANETA, por lo que el escrito de excepciones de la Defensa cumple con el lapso legal para su presentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 172 ejusdem, es decir, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Y ASI SE DECLARA.”

Posteriormente en fecha 31/05/10 se celebró ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acto de audiencia preliminar con la presencia de las partes intervinientes en la causa, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos:

“…Por otra parte considera prudente y pertinente esta juzgadora pronunciarse con respecto al escrito de contestación a las acusaciones tanto Fiscal como Privada, consignado por la Defensa en fecha 12 de Mayo de 2004; el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar las partes pueden presentar ante el Juez de Control por escrito todos sus alegatos, lapso este dentro del cual deben imperiosamente las partes sobre todo el imputado y su abogado defensor dirigir al Juez sus alegatos entorno a la acusación teniendo como único propósito tal escrito interponer todo aquello que considere conveniente y necesario a fin de ejercer su defensa. El actual proceso penal esta sujeto en ese sentido a términos preclusivos. Ahora bien, en el caso que nos ocupa el escrito de descargo resulta extemporáneo, toda vez que, el acto de audiencia preliminar se fijó en su primera oportunidad para el día 15 de Abril de 2004, quedando convocado tanto la imputada de autos como su abogada de confianza, en fecha 02 y 01 del mes de abril del mismo año, de manera que, que cinco (05) días antes de la celebración de dicha audiencia pudo realizar por escrito los alegatos a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió. La defensa alega al momento de solicitar se admita el escrito in comento que la ciudadana OLGA LUISA URDAENTA BOHÓRQUEZ, no estaba debidamente representada por abogado alguno toda vez que la abogada que la asistió al momento del acto de imputación y actos subsiguientes no estaba debidamente juramentada, no obstante a ello una vez que fue sometido a consideración de la Sala Penal, el caso en estudio la misma advirtió que la razón no asistía a la peticionaria del avocamiento, toda vez que constaba de las actuaciones que se desarrollaron durante todo el proceso que a la acusada se la haya amenazado o cercenado cualquiera de las manifestaciones constitutivas del derecho a la defensa, como acceso a los órganos competentes, a las actuaciones procesales, respuestas de sus peticiones, a ser oídas, asistencia y defensa de abogado de su confianza ejercicio de los recursos legales pertinentes etc, y que de igual forma las decisiones que habían sido dictadas hasta la fecha se habían ejercicios los recursos necesarios habiendo sido tramitado y resuelto conforme a derecho. En ese mismo orden de ideas la Sala Constitucional acordó no ha lugar la solicitud de revisión constitucional que intentó el 26 de marzo de 2008, la defensa de la procesada OLGA LUISA URDANETA BOHÓRQUEZ, contra la sentencia referida ut supra. Así las cosas, considera esta juzgadora impertinente seguir insistiendo en la admisión del escrito in comento, cuando precede un pronunciamiento del máximo tribunal al respecto, en consecuencia no se admite el escrito por la defensa por haber sido presentado el mismo de manera extemporánea. Y ASI SE DECIDE…”

El recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, por desacato de la Jueza a quo, de lo ordenado por la Sala Primera de Corte de Apelaciones.

Ahora bien, esta Sala considera necesario conceptualizar la figura del desacato, y en tal sentido los autores PIONERO & BUSTILLOS, en su obra “El Desacato”, (Págs. 18 y 19) señala:

“Desacatar supone falta de reverencia o respeto ante algo. Palabras más o palabras menos, el desacato se reduce en irreverencia, insumisión , desatención, descomedimiento, insubordinación, desdén rebeldía, o contumacia del pernicioso (o perjudicado), por una determinada decisión Judicial, ante el mandato que subyace ínsito en dicho pronunciamiento…

En consecuencia, toda pretensión académica que sobre el desacato gravite, comportará el examen minucioso del delito tipificado como “desobediencia a la autoridad”, es ése el nomen iuris atribuible a la conducta típica en examen.”

De lo anterior se infiere entonces, que el desacato no es más que la falta de cumplimiento de una decisión judicial emanada de un órgano competente, lo cual es aplicable al caso de marras, donde el Juez de Instancia, al declarar extemporáneo el escrito de de contestación a las acusaciones tanto Fiscal como Privada, lo realiza en contravención a la decisión emanada de un Tribunal de Instancia Superior.

En ese mismo orden de ideas, y siendo que el apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, y el derecho a la defensa, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)” (negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

En el marco de las observaciones anteriores, a criterio de este Cuerpo Colegiado, considera, que al decretar la extemporaneidad del escrito de descargo presentado en el lapso legal correspondiente, según el mencionado Tribunal Colegiado, incurrió la A quo, en la violación del debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, y en virtud de haberse determinado que la recurrida adolece de vicios es necesario precisar si los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades saneables. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1. ...
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código
Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no solo del imputado si no de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la Jueza A-quo, declaro extemporáneo el escrito de descargo presentado por la defensa privada en la oportunidad legal correspondiente, dicha decisión coloca en estado de indefensión al imputado de autos violando el derecho garantía del debido proceso y el derecho a la defensa establecidos, en el antes citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello se violentó el derecho a la igualdad de partes y derecho a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 21 y 26 eiusdem, se debe concluir que la decisión recurrida adolece de vicios que originan su nulidad absoluta; y así debe decretarse por este Cuerpo Colegiado, la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHÓRQUEZ, y en consecuencia se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 0622-10, dictada en fecha 31 de Mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara extemporáneo el escrito de excepciones incoado por la defensa, aquí recurrente, por haberse violentado derechos y garantías constitucionales, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, se ordena realizar nueva Audiencia Preliminar por un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado con prescindencia de los vicios antes señalados. ASÍ SE DECIDE.

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

Esta Sala de Alzada, de la revisión de las actas observa que, en el presente caso el juzgado a quo, incurrió en abierto incumplimiento de una decisión emanada de un Órgano Superior Jerárquico, en contravención a las normas constitucionales y procesales señaladas en el desarrollo del fallo aquí emitido, por lo que se le insta a dar estricto cumplimiento a las ordenes proferidas por las distintas Salas que conforman la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, so pena de incurrir en las sanciones legalmente establecidas.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHÓRQUEZ, y SEGUNDO: SE ANULA la decisión N° 0622-10, dictada en fecha 31 de Mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haberse violentado derechos y garantías constitucionales, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: Se ordena realizar nueva Audiencia Preliminar por un Juez de Control distinto al que dicto el fallo aquí anulado con prescindencia de los vicios antes señalados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se notificó y se registró bajo el Nº 338-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria