TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-007639
ASUNTO : VP02-R-2010-000426

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho FREDDY URBINA y MARISELA GONZÁLEZ, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 37.871 y 69.836, con el carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, en contra de la decisión No. 461-10, de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ.

En fecha veintitrés (23) de Junio del año 2010, se da cuenta a las miembros integrantes de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien suscribe el presente fallo. En esa misma fecha, se solicitó mediante oficio la remisión de la investigación fiscal, a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público. Posteriormente, se ratificó dicha solicitud en dos oportunidades, recibiéndose la investigación en fecha 12 de Agosto de 2010.

En fecha trece (13) de Agosto de 2010, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

Los profesionales del derecho FREDDY URBINA y MARISELA GONZÁLEZ, con el carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, interpusieron recurso de apelación de auto con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

En primer lugar consideran los recurrentes que, la decisión impugnada dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, vulnera el derecho que tiene todo justiciable a conocer de la motivación del fallo, garantía ésta que conlleva la explanación del proceso lógico que llevó a la Jueza A quo, a tomar tal determinación, y como consecuencia de ello nace el derecho de recurrir de la decisión ante la instancia superior, consagrado en el Artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Extracto tomado de la Sentencia No. 518 de fecha 09-08-05 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

De acuerdo a lo anterior, refieren que se inobservó el principio de la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia ya que, la Jueza A quo, al explanar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, tiene como esquema mental “detener a la persona, luego se averigua”, al mejor estilo inquisitivo, rompiendo así con los principios de “la buena fe se presume”, con la presunción civil “la posesión vale título” (artículo 773C.C), la prohibición expresa de la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia que rigen en materia penal a favor del imputado.

En ese sentido señalan los impugnantes que, el derecho a la presunción de inocencia de toda persona inculpada de delito se encuentra consagrado en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los siguientes términos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Este derecho humano fue recogido por la Constitución en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 9 deI Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, aducen que, dicho principio es un elemento sustancial del proceso penal y tiene incidencia en los aspectos procesales y sustantivos del derecho penal, tal como lo sostiene la doctrina patria atendiendo a los principios que rigen en el actual sistema acusatorio venezolano.

Asimismo, señalan los profesionales del derecho que, de la recurrida se evidencia que la Jueza A quo, argumenta en relación con la orden aprehensión que fue decretada en contra de su defendido, que la solicitud de la orden aprehensión planteada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acordada por la instancia no se sustentó en el carácter excepcional por urgencia o necesidad que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que no fue motivada ni por el órgano encargado de la investigación para solicitarla, ni por el Juzgado Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal para decretarla, por lo que no se configuró en el presente caso la excepción prevista en la parte in fine del artículo 250 del mencionado Código Adjetivo Penal, para poder acreditar el primer supuesto deI Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Argumento que apoya la defensa en Sentencia No. 276 de fecha 20 de Marzo de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero).

Al respecto, señalan que de la transcripción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que cuando el Legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata como en el caso de los delitos in fraganti (extracto tomado de Sentencia No. 526, de fecha 07-05-09 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente Héctor Coronado Flores), y en el presente caso la denuncia fue formulada en fecha 28 de Abril de 2010, y su defendido fue aprehendido en fecha 14 de Mayo de 2010, por tanto, es evidente que no fue detenido en situación de flagrancia, por lo que, no era aplicable la excepción de extrema necesidad y urgencia requerida en la parte in fine de la norma in comento, para que procediera la orden de aprehensión en su contra, como lo consideró la Jueza de la Instancia, ya que, lo que no ha dicho el legislador no lo puede decir el interprete.

En ese mismo sentido, señalan los profesionales del derecho que, cuando la Jueza A quo se refirió a que la orden de aprehensión fue ratificada dentro del término previsto en el artículo 250 deI Código Orgánico Procesal Penal, yerra al no constar en actas que tal autorización fuera ratificada por auto fundado en el término de las doce horas siguientes a la aprehensión del imputado, ni por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Guardia) quien dio cuenta de la causa en fecha 15 de Mayo de 2010, y declinó su competencia, ni por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que libró la orden de aprehensión en contra de su defendido.

Concluyen entonces así los recurrentes que, habiéndose producido la detención del encausado de autos, en franca violación a lo establecido en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin acreditarse el primer supuesto del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe declarar la Nulidad Absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Adjetivo Penal, de la orden de aprehensión librada en contra de su defendido JOSE ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, de fecha 12 de Mayo de 2010, decretada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ejecutada en fecha 14 de Mayo de 2010, en sede de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como todos los actos consecutivos que de él se derivan, tales como la Audiencia Oral celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, ordenándose la inmediata libertad de su representado, pues lo contrario a su criterio, sería permitir la violación de la ley y de la Constitución y eso comprometería el interés de la Ley.

Como segunda denuncia, señalan los impugnantes que, la decisión recurrida estableció la comisión del delito con actas de las que no surgen suficientes elementos de convicción que permitan estimar que el imputado JOSE ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, participó en la ejecución del hecho punible cuya comisión ha quedado acreditada en actas, ni como autor o partícipe como lo consideró la Representación Fiscal y la Jueza A quo. Así las cosas, señalan que el Acta Policial, levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de fecha 14 de Mayo de 2010, solo constituye una diligencia urgente y necesaria de la fase de investigación para conformar un expediente y no un elemento de convicción que determine con certeza la autoría y responsabilidad de su defendido en los hechos acreditados en actas, pues los funcionarios policiales no son testigos presenciales de los hechos que la originan.

Por otra parte, alegan que, en relación con el elemento del acta de denuncia realizada por el ciudadano Ricardo Elías Fernández Sánchez, se observa que la finalidad de la acción de su defendido no estaba dirigida exclusivamente a obtener un lucro (eso no es extorsión), por lo que haciendo consideraciones doctrinales señalan que la extorsión es un delito que requiere que sea probada la certeza de la denuncia, lo que no sucedió en el presente caso.

Igualmente continúan señalando que, en relación con los demás elementos llevados por el Ministerio Público, en este caso, el Acta de entrevista del ciudadano José Rafael Fernández Paz, de fecha 28 de Abril de 2010, el mismo no atribuye ningún hecho punible, solo niega la relación laboral de su representado con la familia Fernández Sánchez; y en relación a la citación dirigida al Dr. José Rafael Fernández Paz, ningún elemento se desprende en contra de su representado, pues la misma fue emitida por la Comisión Indigenista.

Asimismo, manifiestan con respecto a la Chequera del banco Banesco, a nombre del ciudadano Ricardo Fernández Sánchez que, no surge ningún elemento de convicción en contra de su defendido, pues la misma no le fue incautada a su representado, pues ésta no le pertenece a él; y en cuanto al recibo de depósitos del Banco Occidental de Descuento, a favor del ciudadano José Antonio Martínez, efectuado en fecha 18 de Diciembre de 2009 y 05 de Abril de 2010, solo prueba que las cantidades señaladas en el mismo no coinciden con la que afirma haber entregado la presunta víctima.

Hechas las consideraciones anteriores, señalan que surgen dudas a favor de su representado, que se agigantan al verificar que no se ha establecido la certeza de la veracidad de la denuncia para poder determinar y cuantificar la magnitud del daño causado, pues la Juez A quo no puede presumir esta circunstancia, no existiendo en la denuncia un señalamiento directo en contra de su defendido, por parte de la presunta víctima, pues el único vinculo que los une es una relación de compadrazgo y laboral, pues éste fue su empleado quien le reclamó el pago de sus prestaciones las cuales fueron calculados por la Inspectoría del Trabajo. Y por aplicación del principio procesal in dubio pro reo debe favorecerse al imputado de auto.

Como tercera denuncia, señalan los profesionales del derecho que, la decisión apelada incurre en violación de los principios constitucionales de la carga de la prueba y la presunción de inocencia, que la Jueza de instancia ignoró al momento de decidir, consagrados en normas internacionales y adjetivas penales internas, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, o al menos la revocatoria de la misma por ser contraria a derecho.

En ese sentido, refieren los impugnantes la violación del Debido Proceso, ya que, la Jueza A quo, a sabiendas que el ciudadano JOSE ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, rindió declaración por ante el Juzgado de la causa en presencia del Fiscal del Ministerio Público, de la defensa y de la Jueza de la Instancia, ejerciendo su derecho de defensa y cuya declaración contiene una series de elementos que debieron ser analizados por la Juzgadora para determinar si éste reconoce su participación en los hechos que se incriminan, no hubo pronunciamiento sobre su dicho, violentando flagrantemente el derecho constitucional a ser oído, garantía fundamental de un proceso justo, conforme al cual ninguna persona puede ser privada de libertad sin una oportunidad cierta y efectiva de ser oída en defensa de sus derechos, lo cual es propio del sistema acusatorio, aceptar lo contrario sería retroceder en nuestra legislación al sistema inquisitivo derogado donde se presumía la culpa y no la inocencia, sucediendo lo mismo con la totalidad de los argumentos de la Defensa expuestos oralmente durante el desarrollo de la audiencia, incurriendo así la Jueza A quo, en inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las leyes en relación con la intervención de la defensa en la presentación de argumentos tendientes a desvirtuar la imputación Fiscal denegando justicia y violentando el principio de igualdad que debe existir entre las partes, pues en este caso, solo fue escuchado el Ministerio Público.

Como cuarta denuncia, señalan los recurrentes que se debió acordar a favor de su representado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, ya que, la presunción del peligro de fuga, quedó desestimada en el presente proceso por haber suministrado su defendido, su domicilio exacto ante el Tribunal, el cual puede ser corroborado en cualquier momento través de la oficina de Alguacilazgo, todo aunado al hecho que sus actividades laborales y familiares la ejerce en esta jurisdicción y carece de bienes de fortuna para depender de otra actividad fuera del país, lo cual se evidencia de la constancia de residencia, conducta, estudio y constancia de la Línea de carros para la cual trabaja en sus ratos libres.

Por otro lado, indican los recurrentes que, el Imputado ha mostrado un comportamiento ejemplar a lo largo de su vida en sociedad, y no se ha verificado anteriormente un procedimiento de aprehensión en su contra y no registra antecedentes policiales o penales, lo cual puede también ser verificado.

Pruebas promovidas:
1.- Acta de Presentación de Imputados de fecha 18 de Mayo de 2010, del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
2.- Copias Simples de las Boletas de Notificaciones emitida por el Concejo Municipal de Mara, Comisión de Pueblos Comunidades Indígenas y Ambiente, dirigida a Dr. Ricardo Elías Fernández Paz, pertinente para demostrar que no guarda relación con nuestro detenido sino con el propio denunciante quien fue citado para resolver un problema de mala praxis médica denunciado en su contra.

PETITORIO: Solicitan LA NULIDAD de la decisión recurrida, y se otorgue la libertad inmediata al ciudadano JOSE ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, o en todo caso, una Media menos gravosa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho FREDDY URBINA y MARISELA GONZÁLEZ, con el carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, en contra de la decisión No. 461-10, de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, señalando cuatro denuncias, la primera de ellas, referente a la inmotivación de la recurrida al dictar orden de aprehensión sin encontrarse bajo el supuesto de extrema necesidad y urgencia, y sin ratificar la orden de aprehensión dentro del lapso de doce horas, tal y como señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como segunda denuncia, refieren la ausencia de elementos de convicción para considerar al imputado partícipe en la perpetración del delito endilgado; mientras que la tercera se refiere a la omisión de pronunciamiento de la instancia en relación a la declaración rendida por el imputado de autos, así como respecto a los argumentos de la Defensa explanados en la Audiencia de Presentación; y como última denuncia, señala que, no debió presumirse el peligro de fuga en contra del imputado de autos, por tener éste arraigo en el país y proceder en consecuencia a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Respecto de la primera denuncia, la Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Artículo 250. Procedencia (De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…”. (Resaltado de esta Sala).

Así las cosas, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Ministerio Público solicitar por cualquier medio idóneo una orden de aprehensión, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro el fin del proceso, establecido en el artículo 13 eiusdem.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
“Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, salvo que de manera excepcional de extrema necesidad y urgencia, ante el peligro de fuga y de obstaculización el Representante del Ministerio Público solicite la imposición de la medida privativa de libertad, como luego se verá.
Es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:
“... En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”) (Resaltado nuestro). (Sentencia No. 499, Fecha 8-8-07, Ponente Héctor Coronado)

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se observa que posterior a la solicitud fiscal de orden de aprehensión realizada por cualquier medio idóneo en circunstancias de extrema necesidad y urgencia, con el objeto de su emisión por el Juez o Jueza de Control, éste o ésta deberá ratificar dicha orden, a los fines de cumplir así con el control judicial, y hacer del conocimiento de las partes las razones por las cuales se emitió la orden de aprehensión, todo ello con el fin de garantizar el debido proceso, y la motivación del acto procesal.

En ese sentido, esta Alzada verifica que:

En fecha 12 de Mayo de 2010, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, levantaron acta policial que dejó constancia de la denuncia realizada por el ciudadano RICARDO ELIAS FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, y de las entrevistas realizadas a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL FERNÁNDEZ PAZ y LEONARDO JESÚS FERNÁNDEZ, así como de las labores de investigación efectuadas al respecto, concluyendo en virtud de los elementos hallados a solicitar al Ministerio Público la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA. (Ver folios 27-32 de la investigación)

Posterior a ello, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, hacen efectiva la detención del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, siendo aproximadamente las diez y veinte de la mañana (10: 20 am.), vista la autorización vía telefónica de la Jueza a cargo del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Seguido a ello, el ciudadano CARLOS LUIS INFANTE, con el carácter de Fiscal Principal Trigésimo Noveno del Ministerio Público, siendo las doce y cuarenta del mediodía (12:40 m), presenta ante el Departamento de Alguacilazgo, escrito ratificando la solicitud de orden de aprehensión realizada vía telefónica, en contra del ciudadano JOSÉ MARTÍNEZ URBINA, en esa misma fecha, a las diez horas de la mañana (10:00 am.), ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerar que por las razones particulares del caso, se presume el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, (folios treinta y tres y treinta y cuatro (33-34) de la investigación fiscal).

En esa misma fecha, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión No. 443-10, declara Con Lugar la solicitud de orden de aprehensión formulada vía excepcional, por la Representación Fiscal Auxiliar Trigésima Novena del Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA.

De dicha decisión anteriormente referida, se observa que la Jueza A quo, acuerda la orden de aprehensión bajo los siguientes argumentos:
“Vista la solicitud que hiciera vía telefónica, siendo las 10:10 horas de la mañana del día de hoy, el FISCAL (A) TRIGESIMO NOVENO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA ABOG. TEOFILO BRAVO OSTOS, mediante la cual solicita sea librada ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, Titular de la cedula (sic) de identidad N° 7.806.760, residenciado en la población de la Villa del Rosario de Perija, del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de EXTORSION, en perjuicio del ciudadano RICARDO ELIAS FERNANDEZ SANCHEZ, esta Juzgadora para proveer conforme a lo solicitado hace las siguientes consideraciones:
La representación del Ministerio Público consignó en esta misma fecha, la ratificación de la solicitud de orden de aprehensión, donde se observa los siguientes elementos de convicción que la motivan la investigación llevada por la Fiscalía bajo el N° 24F39-0370-2010: -Denuncia del ciudadano RICARDO ELIAS FERNANDEZ SANCHEZ, Titular De la cedula (sic) de identidad N° 7.970.835, interpuesta ante el GAES, el día 28/04/2010, manifestando la víctima: “para junio o julio del 2008, recibo una llamada de un numero (sic) telefónico que no recuerdo, al 0414-6137664, donde una voz masculina de habla indígena, me dice que tengo un problema y que debia (sic) presentarme en Paraguachon, para solucionarlo, participándole del hecho a un conocido de nombre JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, QUIEN ACUDIO A DICHA REUNION Y ME MANIFESTO que yo estaba metido en un grave problema, por presuntamente haber intervenido quirúrgicamente de los ojos, a dos mujeres indigestas de la etnia Wayuu, QUINES (SIC) LE MANIEGFESTABAN (SIC) QUE HABIAN QUEDADO MAL OPERADAS, DANDOSE CUANTA (SIC) ELLAS DESPUES DE VARIOS AÑOS, POSTERIORES A LA SUPUESTA OPERACION, POR Lo que José Antonio, ME RECOMIENDA CANCELAR UN MONTO DE DOCE MIL BOLIVARES FUERTES (12.000) PARA DEJASR (SIC) la situación en paz, a lo que accedí y le entregue el dinero en efectivo a José Antonio, para solucionar el referido problema. El me dijo que esto era una situación muy delicada que nadie lo podía saber, porque me podría traer consecuencias graves si otras personas se enteraban. Yo le pido a el (sic), que quiero examinar a las supuestas pacientes hecho que me fue negado por que según José Antonio, eso acarreaba un costo de veinte mil bolívares fuertes y una ofensa para esas personas,. El me notifica posteriormente que hay una inconformidad con el primer arreglo y que la nueva petición era de veinticuatro mil bolívares fuertes para cada una de las supuestas pacientes, a quienes nunca yo pude examinar, ni constatar su real existencia, por lo que yo nuevamente realice el pago en efectivo y cheques, siendo otra vez José Antonio, el receptor del dinero y mi intermediario en esta situación, pidiéndome el además doce mil bolívares fuertes, por gastos de viáticos y acompañante, también veinte mil bolívares fuertes par (sic) la preparación de una fiesta para celebrar el arreglo, incluso le entregue quinientos bolívares fuertes (500) para que arreglara un caucho roto”.
- Entrevista rendida por el ciudadano JOSE RAFAEL HERNANDEZ PAZ, Titular De la cedula (sic) de identidad N° 1.828.794. - Entrevista rendida por el ciudadano LEONARDO JESUS FERNANDEZ SANCHEZ, Titular de la cedula (sic) de identidad N° 7.970.837. Solicitando la representación de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, en esta misma fecha, vía excepcional, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 en su parte final del Código Orgánico Procesal Penal, mediante llamada telefónica, a la Juez de este Despacho Dra. Alba Rebeca Hidalgo, siendo las (10:10) horas de la mañana, donde solicito Orden de Aprehensión en contra del referido ciudadano.
Ahora bien, tomando en cuenta la gravedad del delito que se investiga el cual es de alta entidad y de las actas de las cuales, se determinan las circunstancias del tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos objetos de la presente causa, y de acuerdo con las cuales se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, que amerita pena corporal, y que no está evidentemente prescrito, los cuales hacen presumir que el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, identificado en actas, es COAUTOR, en la comisión del delito de EXTORSION, previsto y tipificado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO ELIAS FERNANDEZ SANCHEZ.
Por otra parte, considera esta juzgadora, que se encuentran llenos los extremos estatuidos en el artículo 250 del actual Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1º, 2º y 3º, exigidos por el legislador para proceder al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, articulo el cual es del siguiente tenor:
“El Juez de Control a Solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible;
3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
…En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicito la medida…”
Sentado lo anterior, considera necesario y procedente en derecho esta Juzgadora, estando llenos los supuestos consagrados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, proveer conforme a lo solicitado por el Represente Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia de lo cual, se Decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, previa formalidad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA; por lo cual se acuerda librar la ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra, conforme lo estatuido en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo (sic) 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. Así se declara.
De igual manera, una vez aprehendido el ciudadano en contra de quien se solicito (sic) sea librada Orden de Aprehensión, el mismo deberá ser conducido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, ante el Juez de Control, quien en presencia de las partes y las víctimas si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta o mantener una medida menos gravosa.
Asimismo, se acuerda expedir copia certificada de la presente decisión, y su remisión a la Fiscalía del Ministerio Público solicitante, por cuanto en la presente constan los fundamentos tomados como validos (sic) para el decreto de la privación en cuestión; y para que dicha representación fiscal, pueda presentarlo ante cualquier Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, en el caso de que este juzgado en la oportunidad que corresponda no se encuentre laborando, y se decida lo conducente sobre el mantenimiento o no de la presente privativa de libertad, considerando la presente y los demás recaudos que lo acompañen, y sea posteriormente remitida a este Despacho, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 72 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar lo establecido en el tercer aparte del articulo (sic) 250 Ejusdem.
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud formulada, vía excepcional, por la representación Fiscal Auxiliar Trigésima Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, de la Orden de Aprehensión y en consecuencia se Decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, Titular de la cedula de identidad N° 7.806.760, en perjuicio del ciudadano RICARDO ELIAS FERNANDEZ SANCHEZ, estando llenos los supuestos consagrados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo cual, SEGUNDO: Se acuerda librar la ORDEN DE APREHENSIÓN, a los fines de la localización y aprehensión de los antes identificados ciudadanos, conforme lo estatuido en el artículos 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, en concordancia con lo establecido en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas de esta Sala)

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, se observa que, la Jueza A quo, cumplió con lo previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ratificó la autorización de orden de aprehensión en auto fundado, pocas horas después de la aprehensión del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, es decir, dentro del lapso de las doce horas que establece la ley, en el caso de que se ordene la aprehensión de un ciudadano de manera excepcional o de extrema necesidad y urgencia.

No obstante a ello, señalan los recurrentes que la jurisprudencia ha señalado que: “De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito” (criterio establecido en Sent. N° 499- 8-8-07-2007, exp.-A07-0024, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente: Dr. Héctor Coronado); por lo que en el caso de su representado no puede decirse que fue detenido en situación de flagrancia, siendo que la denuncia se realizó en fecha 28 de Abril de 2010, y la aprehensión se efectuó en fecha 14 de Mayo de 2010. Al respecto, advierte esta Sala que esa circunstancia es una de las tantas que se debe atender en el caso de estar en peligro la finalidad del proceso, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues como bien lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la circunstancia de extrema necesidad y urgencia, atiende en primer término al peligro de fuga y obstaculización, y en ese orden señala:
“No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.

Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.” (Sentencia No. 447, Fecha 11-08-09)

Así las cosas, considera esta Sala que son varias las circunstancias que se deben considerar a los fines de solicitar y ordenar la aprehensión del que se presume autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, particularmente cuando se está ante el peligro de fuga y de obstaculización, y el Ministerio Público tenga la necesidad urgente de la aprehensión del sospechoso, para lo cual ha de ser autorizado a la brevedad del caso.

De acuerdo a lo anterior, este Tribunal Colegiado estima que en el caso de marras, la extrema necesidad y urgencia no atendió al delito, sino que atendió al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad en el proceso, lo cual se presume en atención a la pena a imponer la cual es de diez (10) a quince (15) años de prisión prevista para el delito de EXTORSIÓN, establecido en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Aunado al hecho de las circunstancias en que se presume se cometió el delito, y el peligro a la integridad física de la víctima denunciado por la misma.

En consecuencia, del análisis realizado se observa que no se conculcó el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, el procedimiento se realizó en observancia de las normas constitucionales y legales referentes a la aprehensión o detención, es decir, en cumplimiento del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto la medida de coerción personal no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el mencionado artículo constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la segunda denuncia, referente a la falta de elementos de convicción en contra del imputado de autos, observa este Tribunal Colegiado que, en el caso de marras la presentación del imputado de autos, se realizó en fecha 18 de Mayo de 2010, por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, decretándose en contra del mismo, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben existir fundados elementos de convicción que hagan presumir al imputado autor o partícipe de la comisión del hecho punible, los cuales deben ser señalados por el Tribunal de Control a los fines de considerar satisfecho dicho requisito necesario para acordar una medida de coerción personal. Hecha la consideración anterior, se verifica de la decisión recurrida que la Jueza A quo, consideró como elementos de convicción los siguientes:

“Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que el procedimiento de Aprehensión de el imputado JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, efectuado por los funcionarios antes identificados, mediante el cual quedo señalado como presunto autor o participe de los hechos punibles, se realizó en virtud de una orden de aprehensión dictada por este Juzgado en fecha 12 de Mayo del presente año previa solicitud realizada por la Fiscalía 39 del Ministerio Público, por lo que el procedimiento de aprehensión se encentra ajustado a derecho. Por otro lado se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión del Código Penal, en perjuicio de RICARDO FERNANDEZ SANCHEZ; el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. Así mismo se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción entre los cuales se encuentran: el Acta Policial suscrita en fecha 14/05/2010, “…cuando siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándose en la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 3, el Primer Teniente Alfredo José Palermo Vidal y el SM/3 Eleazar Quintero Ascanio, plazas de esta misma Unidad…, fuimos comisionados por el coronel Luis Eduardo Urbina Saavedra, Comandante del Grupo Anti Extorsión y Secuestro del Comando Regional 3, para practicar actuaciones urgentes y necesarias relacionadas a la causa Fiscal Nº 24-F-39-0370-10…, quienes dejan constancia de la siguiente actuación policial, sosteniendo reunión con el Abg. Carlos Luis Infante titular del Despacho en relación a la causa sobre la solicitud de Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.806.760…,en ese momento se percataron que hizo acto de presencia en el Despacho, con el fin de formular denuncia el referido ciudadano, quien fuera denunciado por parte del ciudadano RICARDO ELIAS FERNANDEZ SANCHEZ, Titular de la cedula de identidad N° 7.970.835, ante esta unidad, como queda reflejado en el acta de denuncia N° CR3-GAES-078, de fecha 28ABR10, por la presunta comisión del delito de extorsión en su perjuicio. Una vez que el Abg. Carlos Luis Infante, tuvo conocimiento de los elementos que sustentaban la solicitud referida en al acta Policial N° CR3-GAES-135, de fecha 12MAY10, realizó llamada telefónica a la Abg. Alba Rebeca Hidalgo, Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,( de guardia), amparado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal vigente, solicitando la medida de privación preventiva de libertad del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ URBINA, CI N° 7.806.760, la cual fue decretada por ese Juzgado a las 10:00 horas de la mañana, por lo que procedimos a efectuar la detención del precitado ciudadano…”. 2.- Acta de denuncia realizada por el ciudadano Ricardo Elías Fernández Sánchez, en fecha 28 de Abril de 2010. 3.- Acta de entrevista del ciudadano JOSE Rafael Fernández Paz de fecha 28 de Abril de 2010. 4.- Citación dirigida al Dr. José Rafael Fernández Paz. Acta de entrevista efectuada al ciudadano Leonardo Jesús Fernández, de fecha 29 de Abril de 2010. 5.- Chequera del banco Banesco, a nombre del ciudadano Ricardo Fernández Sánchez. 6.- Recibo de depósitos del Banco BOD, a favor del ciudadano José Antonio Martínez, efectuado en fecha 18 de Diciembre de 2009. 7.- Recibo de depósito del Banco BOD, a favor del ciudadano José Antonio Martínez, efectuado en fecha 05 de Abril de 2010; entre otros. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de el imputado al proceso seguido en su contra considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponde con los supuestos de derecho previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón le asiste al Ministerio Publico. En cuanto a la solicitud interpuesta por la defensa respecto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa este tribunal la considera improcedente en virtud de lo antes expuesto, respecto a la procedencia de la privación de libertad. De igual manera se observa que la solicitud de aprehensión fue debidamente ratificada por la representación Fiscal dentro del lapso previsto en el artículo 250 ejusdem, tal y como se desprende de las actas que conforman la presente causa. De igual manera se declara con lugar la solicitud de traslado efectuada por la defensa de marras, por lo que se ordena oficiar al Director de la Medicatura Forense a los fines del traslado del imputado de autos para el día jueves 20/05/2010. Por otro lado, vista la declaración efectuada el día de hoy por el imputado de actas respecto a las presuntas agresiones a las que fue sometido, se insta al Ministerio Público a los fines de que en el caso de considerarlo procedente se sirva a dar inicio a la investigación respecto a los hechos aquí señalados. De igual manera se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se proveen las copias solicitada por el Ministerio Público y a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Expuesto lo anterior, esta Sala constató que el delito que le atribuyó el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación al ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ, corresponde al de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ.

En ese orden de ideas, observan estas Juzgadoras que en el caso in comento la Jueza de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; el cual se verificó con: 1.- Acta Policial suscrita en fecha 14/05/2010, por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro; 2.- Acta de denuncia realizada por el ciudadano Ricardo Elías Fernández Sánchez, en fecha 28 de Abril de 2010, por ante la Fuerza Armada Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro; 3.- Acta de entrevista del ciudadano José Rafael Fernández Paz ,de fecha 28 de Abril de 2010, ante la Fuerza Armada Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, padre de la víctima; 4.- Citación dirigida al Dr. José Rafael Fernández Paz, por parte de la Comisión de Pueblos, Comunidades Indígenas y Ambiente; 5. Acta de entrevista efectuada al ciudadano Leonardo Jesús Fernández, de fecha 29 de Abril de 2010, ante la Fuerza Armada Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro. 6.- Chequera del banco Banesco, a nombre del ciudadano Ricardo Fernández Sánchez; 7.- Recibo de depósitos del Banco BOD, a favor del ciudadano José Antonio Martínez, efectuado en fecha 18 de Diciembre de 2009. 7.- Recibo de depósito del Banco BOD, a favor del ciudadano José Antonio Martínez, efectuado en fecha 05 de Abril de 2010; elementos éstos de convicción, que tuvo el Juzgado de Instancia a efectum vivendi y de lo cual dejo constancia en la recurrida.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican la existencia de elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado, en la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada de las actas procesales insertas en la investigación fiscal, se derivaron elementos de convicción, que vinculan al imputado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, en la comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido.

En consecuencia, observa esta Alzada que, a diferencia de lo señalado por la parte recurrente, los elementos de convicción que dieron lugar a la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ, son serios y suficientes de acuerdo a la fase primigenia en que se encuentra el proceso, pues, de la investigación que desarrolle el Ministerio Público se obtendrá por quién ejerce la pretensión punitiva de castigar en nombre del Estado, mayor certeza o no, de la responsabilidad del imputado de autos en el hecho punible endilgado. No obstante a ello, se observa de la lectura de las actas de investigación que de las mismas sí se erigen elementos que señalan al imputado de autos en el ilícito imputado, por lo que, no yerra la Jueza de instancia al considerar que se encontraba satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no le asiste la razón a los impugnantes, ya que, contrario a lo señalado por éstos, las actas de investigación dejan constancia de los hechos que son objeto del proceso, y señalan como presunto autor al ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ, de la extorsión realizada en contra del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ.

En relación a la tercera denuncia de los recurrentes, referida a la falta de pronunciamiento de la instancia acerca de la declaración del imputado, y de los alegatos planteados por la Defensa. En ese sentido, advierte este Tribunal Colegiado que de la revisión de la recurrida se evidencia que la misma declaró sin lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa y, acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y si bien es cierto no pormenorizó los alegatos de la Defensa al dar respuesta, es criterio de este Tribunal Colegiado, que al dictar la referida medida de coerción personal desestimó los alegatos de la Defensa.

Ahora bien, en relación a la respuesta tácita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Negrillas de esta Sala)

En consecuencia, observa así este Tribunal Colegiado, que el Juez de Control dio respuesta tácita a la Defensa acerca de sus alegatos realizados en la Audiencia de Presentación, ya que, como se dijo anteriormente, la Jueza en su motiva consideró que sí se presumía la comisión del hecho punible de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, así como fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos, por lo que en el presente caso no se evidencia omisión de pronunciamiento por el Juzgado de Control. Y ASÍ SE DECLARA

Por otra parte, en relación a la declaración del imputado rendida en la Audiencia de Presentación, se advierte que éste es un derecho que tiene el imputado de conformidad a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que debe ser oído por ante el órgano judicial, y no debe ser conminado a hacerla bajo presión, ni juramento, ya que este sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar ni total ni parcialmente y a no autoacusarse, podría no decir la verdad sin que ello le traiga otra consecuencia que la de que su dicho resultara desvirtuado. Por tanto, se verifica de la recurrida que, la Jueza de instancia cumplió con su deber de escuchar al imputado de autos, no obstante, del análisis los elementos de convicción que surgían de la investigación fiscal, consideró que lo procedente era acordar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no así una medida menos gravosa, ni la libertad plena.

En consecuencia, a pesar que la Jueza de instancia no realiza un pronunciamiento directo y detallado en relación a la declaración del imputado y los alegatos de la Defensa, la misma desestimó los mismos al dictar la procedencia de la medida de coerción personal. Al respecto, de la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
…omissis..
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”. (Sentencia No. 499 de fecha 14-04-2005) (Negrilla y Subrayado de la Sala).

Por tanto, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones pronunciadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee una Jueza en Audiencia de Presentación, en consecuencia la Jueza de instancia, dio respuesta a la Defensa tácitamente de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, falta de motivación.

Por último, en relación a la cuarta denuncia, referente a que no se debió presumir el peligro de fuga en contra del imputado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, por cuanto el mismo consignó documentos que hacían presumir su arraigo en el país, consideran estas Juzgadoras que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer un análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, la cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

De lo anterior, verifica esta Alzada que la a quo, razonó tanto el quantum de la posible pena a imponer como el probable peligro de fuga; todo lo cual se corresponde perfectamente con uno de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se pueda satisfacer por una medida menos gravosa; tales como lo son, los contenidos en los ordinales del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis…
(Negritas de la Sala).

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal lo siguiente:

“...Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

En tal sentido, y en consonancia con lo alegado por la Jueza de Instancia en la recurrida; esta Sala afirma, que el supuesto de peligro de fuga, se evidencia en el caso de autos, partiendo de la entidad del delito que le fue atribuido al imputado de autos, como fue, el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, por la magnitud del daño causado, y por la posible pena a imponer, que conllevó a decretar una medida de coerción personal en contra del imputado. Así se declara.

Vistos lo argumentos de derecho antes expuestos, esta Sala considera procedente en derecho declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por los profesionales del derecho FREDDY URBINA y MARISELA GONZÁLEZ, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 37.871 y 69.836, con el carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, en virtud de lo cual se declara Sin Lugar la solicitud de una Medida menos gravosa a favor del imputado de autos, y se Ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho FREDDY URBINA y MARISELA GONZÁLEZ, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 37.871 y 69.836, con el carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 461-10, de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ URBINA, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ.

TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa a favor del imputado antes mencionado, yen consecuencia, se RATIFICA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del mismo.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Agosto del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
La Jueza Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente

LA SECRETARIA (S),

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº -333-10, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA (S),

NISBETH MOYEDA FONSECA

LMGC/cf.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-007639
ASUNTO : VP02-R-2010-000426