TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-007326
ASUNTO : VP02-R-2010-000501

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

Han sido recibidas las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del escrito de apelación presentado por el profesional del derecho HENDER SARCOS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 25.294, en su carácter de abogado de confianza de los ciudadanos JULIO CESAR SALAZAR JINETE, HEBER JOSÉ GUTIERREZ CASTELLANO, JHON SAMIL CHOURIO, JOSE EUGENIO ALMARZA ALVAREZ, DAYANA ISABEL PACHECO DÍAZ y EDUARDO JOSÉ ALMARZA VILLALBA; ejercido en contra de la decisión Nº 973-10 de fecha 09/06/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada con el Nº 4C-18.398-10 mediante la cual declaró Procedente la practica de toma de muestras de apéndices pilosos de la cabeza, brazos y piernas, a los imputados: Julio Cesar Salazar Jinete, Heber José Gutiérrez Castellano, Jhon Samil Chourio, Jose Eugenio Almarza Alvarez, Dayana Isabel Pacheco Díaz Y Eduardo José Almarza Villalba.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha veintiséis (26) de Julio de 2010, dándose cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente DRA. ELIDA ELENA ORTIZ, no obstante en fecha (29) de julio de los corrientes, vista la reincorporación a sus labores jurisdiccionales en esta Sala la Jueza Profesional NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, se procede a reasignarle la ponencia del asunto, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha veintinueve (29) de Julio de 2010, se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho abogado Hender Sarcos, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos: Julio Cesar Salazar Jinete, Heber José Gutiérrez Castellano, Jhon Samil Chourio, José Eugenio Almarza Álvarez, Dayana Isabel Pacheco Díaz y Eduardo José Almarza Villalba; recurre de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Indica el recurrente de autos, que la A quo, al ordenar la práctica de la toma de muestras de apéndices pilosos a sus defendidos, viola garantías fundamentales de rango constitucional, establecidas en el artículo 46 ordinal 3° y en articulo 49 ordinales 1° y 5°, los cuales transcribe textualmente. Asimismo, cita parcialmente el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; para culminar señalando la violación de los artículos 202A y 202B del Código Orgánico Procesal penal.

Tales violaciones de rango constitucional y legal, se fundamentan, a juicio del abogado de la defensa, en que nadie puede ser sometido a exámenes sin su consentimiento o a experimentos científicos, por lo que las pruebas obtenidas con menoscabo de la integridad física, psíquica o moral del imputado y de su dignidad humana, carecen de validez, al quebrantar el principio de no estar obligado a declarar contra si mismo, considerando igualmente que se “rompió” la cadena de custodia, al habérsele practicado experticia al vehiculo objeto del presunto delito de Robo para determinar la originalidad del mismo, pues los funcionarios expertos lo contaminaron o modificaron, y no fue sino pasados 20 días, cuando el Ministerio Público ordenó la practica de barrido y actividades especiales al mencionado vehiculo, violentándose el debido proceso, toda vez que a juicio de quien recurre, esa prueba reúne las condiciones de prueba Anticipada establecida en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y el vehiculo en cuestión quedó expuesto a la intemperie, y por ende al sol, lluvia y polvo.

Por todo lo antes expuesto solicita el recurrente a esta Alzada, sea declarado Con Lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se Anule la decisión recurrida.

El Ministerio Público en la presente causa no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se verifica que en fecha 09/06/2010 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión N° 937-10, declaró Procedente la practica que autorizaba la toma de muestras de apéndices pilosos de la cabeza, brazos y piernas, a los imputados: Julio Cesar Salazar Jinete, Heber José Gutiérrez Castellano, Jhon Samil Chourio, José Eugenio Almarza Álvarez, Dayana Isabel Pacheco Díaz y Eduardo José Almarza Villalba,.

En contra de la referida decisión, fue presentado recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho, abogado Hender Sarcos, por cuanto la A quo, declaró procedente la recolección de Apéndices Pilosos a los imputados de autos ya identificados, todo ello a los fines de la realización de una comparación o examen Tricológico solicitado por la Vindicta Pública.

Ahora bien, refiere la defensa la violación del articulo 46.3 Constitucional y por ende del articulo 49.1.5 ejusdem, al considerar que sus defendidos no pueden ser sometidos a exámenes corporales en contra de su voluntad, pues tal acción atenta contra su integridad física, psíquica y moral y quebranta el principio de no estar obligado a declarar contra si mismo sin su consentimiento. Sin embargo, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal en su artículo 209, señala:

“…cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado o imputada, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos o expertas.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o examinada; ésta o ésta será advertido o advertida de tal derecho…”

Es así como el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, podrá ordenar, y en el caso que así lo requiera solicitar al juez competente, la practica de pruebas y diligencias que considere útiles y necesarias para el esclarecimiento de la verdad, constituyendo precisamente el examen corporal y mental herramienta probatoria para la consecución de ese fin.

En torno a este tema, y específicamente al contenido del artículo 209 ejusdem, Pérez Sarmiento, en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“ …se trata del tema de la persona del imputado como objeto de prueba y si se le puede someter, aun contra su voluntad, a diligencias de investigación tales como peinados del pubis, análisis de genitales, tomas de muestras de sangre, piel o vellos, exhibición de alguna parte del cuerpo, etc., necesarias para corroborar la relación del imputado con el hecho investigado. La regla universalmente aceptada respecto a los requisitos de esta prueba es que si el imputado accede al examen no será necesaria la orden judicial, pero de lo contrario ésta será necesaria para proceder contra su voluntad.
Sin embargo, la regla contenida en el numeral 3 del articulo 46 de la Constitución de 1999 pude inducir a confusiones en este asunto y puede ser utilizada como pretextos para que ciertos pretendan sustraerse del cumplimiento de esta norma del COPP…la mayoría de las legislaciones modernas y éste es el espíritu del COPP cuando habla de la indispensabilidad de descubrir la verdad, considera que el examen forzoso del cuerpo del imputado y la toma de muestras de él, es un procedimiento admisible de coerción legitima si se efectúa por medios médicos seguros, que no comporten ningún peligro para la persona del imputado. Se trata de procedimientos razonables que se realizan a favor de un bien jurídico mas importante que la intimidad o el pudor del imputado, que es lo único que podría alegarse como lesionado…
La posibilidad de obligar al imputado a someterse a revisión de su cuerpo o de su psique, se inscribe dentro del tema de la coerción en orden a la prueba, que es un asunto harto controversial tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de muchos países, pero la tendencia dominante es aquella que establece la posibilidad de compeler al imputado a la exhibición de su cuerpo o a que se le tomen muestras de sus tejidos o fluidos corporales, en el entendido de que se trata de sacrificar el estrecho interés personal del imputado en aras del interés social del esclarecimiento del delito…
En consecuencia, la regla del numeral 3 del artículo 46 no es óbice para la aplicación coactiva del artículo 209 del COPP, por tres razones fundamentales:
1. Dicha regla no se refiere al proceso penal ni a la condición de imputado o procesado, sino a la condición ordinaria del ciudadano libre, a fin de prevenir que, sin su consentimiento expresado sin apremios ni presiones, sea tomado como conejillo de indias para experimentos colectivos, o como sujeto de programas masivos o selectivos de esterilización…
2. La norma misma del numeral 3 del articulo 46 de la Constitución excluye su aplicación al proceso penal, al establecer como excepción aquellas circunstancias que determine la ley, y precisamente la condición de imputado en un proceso penal, con toda la carga legal de incriminación que ella supone, es una de esas circunstancias determinadas por la ley, y en las cuales no puede alegarse la protección del honor y la dignidad para impedir la realización de un fin superior al interés individual, como lo es la justicia penal.
3. Si el constituyente hubiese querido hacer extensiva la norma del numeral 3 del articulo 46 de la Constitución al proceso penal, la habría incluido dentro de las normas del debido proceso, previstas en el articulo 49 de la Carta Magna de 1999, o hubiese hecho expresa mención de éstas en el propio numeral 2 del articulo 46, que se refiere a las personas privadas de libertad…” (Negrillas de la Sala)

En armonía con la doctrina expuesta supra, el máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 279 de fecha 11.06.2002, expresó:
“El artículo 46 de la Constitución de la República, consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numeral 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas, (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados, quienes además, pueden hacerse acompañar de una persona de su confianza (artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal). Estos exámenes, por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas objeto de tal reconocimiento y, por cuanto los mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le permitan fundar su acusación. (Negrillas de la Sala)

En tal sentido, y a diferencia de lo esgrimido por la defensa recurrente, en atención a la doctrina y jurisprudencia antes transcrita, no evidencia esta Alzada violación alguna de normas de rango constitucional, particularmente del contenido del articulo 46.3, pues tal como lo refirió la recurrida, la practica de dicha prueba se encuentra justificada en el articulo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público, a los fines del esclarecimiento de los hechos, puede solicitar al juez de Control, como en efecto así lo hizo, la practica de la recolección de apéndices pilosos a los imputados en una causa, y en este caso específico, para ser comparados con los colectados en el barrido efectuado al vehiculo clase camioneta, marca wagonner, modelo Jeep, color verde, tipo Sport Wagon, matricula AHI92F, presuntamente robado, pues tal como lo expresa Álvaro Vivas Botero, en su obra “El lugar de los Hechos”, esta evidencia filamentosa de origen biológico como le denominan algunos, es muy probable encontrarla en el lugar de los hechos, en la victima, el victimario y en los instrumentos dejados por la ejecución de la actividad delictiva o utilizados para ella, pues los vellos o pelos son de fácil remoción al estar localizados en la parte externa de la piel y pueden desprenderse por el contacto violento que se produzca por la fricción a que pueda someterse la piel por diversas circunstancias; de tal manera que ante la oposición por parte de los acusados a la practica de dicha prueba, es criterio de estas juzgadoras, que la decisión mediante la cual la A quo acordó su ejecución se encuentra ajustada a derecho ante la existencia de un fin superior al interés individual, como lo es la justicia, conforme lo establece el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en los términos establecidos en el articulo 209 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente, no verifica esta Alzada que exista violación del debido proceso establecido en el articulo 49.1.5 constitucional denunciado por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, denuncia igualmente quien recurre, que hubo una “ruptura” de la cadena de custodia en el presente caso, pues el barrido efectuado al vehiculo antes mencionado se practicó 20 días después de haberle realizado las experticias de “originalidad” al mismo, por lo cual consideraba que los funcionarios expertos “lo habían modificado y contaminado”, violentándose de esa forma el contenido de los artículos 202A y 202B del texto adjetivo penal.

En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el articulo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como “…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…” (Negrillas de esta Sala)

Luego, delimitado como ha sido lo que ha de entenderse, no solo por la doctrina sino también por nuestra legislación como Cadena de Custodia, observa esta Sala de Alzada, que el abogado recurrente confunde la practica, a su juicio, tardia por parte del ministerio publico de la experticia de barrido al vehiculo antes descrito, con lo que él mismo denomina “ruptura” de la cadena de custodia, pues del contenido de su recurso de apelación se observa, que su cuestionamiento se encuentra referido al hecho de que el Ministerio Público ordenó la practica de la experticia en referencia 20 días después que le fueran practicadas las experticias de autenticidad a los seriales de identificación del vehiculo en cuestión, lo que en su criterio, además, “lo contaminó y modificó”, y no a la inadecuada manipulación de la evidencia colectada y su debido resguardo, que copnstituye en si lo que se conoce como Cadena de Custodia.

En este sentido, precisan indicar quienes suscriben la presente decisión, que en este caso, el vehículo objeto de experticia se encuentra debidamente resguardado a la orden del Ministerio Público y como producto del barrido practicado al mismo, se colectaron pelos o vellos, cuya comparación con los de los imputados de autos se hacia necesaria, a los fines del esclarecimiento de los hechos, siendo menester señalar, que según la teoría criminalística, los vellos o pelos presentan una gran resistencia a la putrefacción y a los efectos de los agentes físicos y químicos, de manera que, luego de un largo tiempo de estar sumergidos en agua o a la intemperie, pueden ser examinados sin que hayan variado sus elementos estructurales, por lo que, a juicio de estas juzgadoras, no le asiste la razón a la defensa cuando señala que los 20 días aludidos para su recolección por parte de los funcionarios expertos, modificaron o contaminaron la evidencia colectada, haciéndola nula conforme lo establece el articulo 191 del texto adjetivo penal, siendo imposible equipararla a la prueba anticipada prevista en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual está referida a la inspección o experticia que por su naturaleza y características deben considerarse como actos definitivos e irreproducibles. Y ASI SE DECLARA.

Asimismo, y contrario a lo alegado por la defensa recurrente, no observa esta Sala violación de la cadena de custodia en la presente causa, y por ende del contenido del articulo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, pues luego de la experticia de barrido efectuada al vehiculo presuntamente robado, no existe evidencia alguna hasta este momento del manejo inadecuado de las evidencias colectadas, asi como de su trayectoria por las distintas dependencias de investigación penal y su indebida consignación, y menos aun se observa, por los argumentos antes expuestos, violación del contenido del articulo 202B referido a las áreas de resguardo de evidencias, en virtud de lo cual lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho HENDER SARCOS, en su carácter de abogado de confianza de los ciudadanos JULIO CESAR SALAZAR JINETE, HEBER JOSÉ GUTIERREZ CASTELLANO, JHON SAMIL CHOURIO, JOSE EUGENIO ALMARZA ALVAREZ, DAYANA ISABEL PACHECO DÍAZ y EDUARDO JOSÉ ALMARZA VILLALBA; ejercido en contra de la decisión Nº 973-10 de fecha 09/06/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada con el Nº 4C-18.398-10 mediante la cual declaró Procedente la practica de la realización de toma de muestras de apéndices pilosos, de la cabeza, brazos y piernas a los imputados: Julio Cesar Salazar Jinete, Heber José Gutiérrez Castellano, Jhon Samil Chourio, Jose Eugenio Almarza Alvarez, Dayana Isabel Pacheco Díaz y Eduardo José Almarza Villalba; en atención a los criterios jurisprudenciales y doctrinales que han quedado establecidos en la presente decisión y en tal sentido, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho HENDER SARCOS, en su carácter de abogado de confianza de los ciudadanos JULIO CESAR SALAZAR JINETE, HEBER JOSÉ GUTIERREZ CASTELLANO, JHON SAMIL CHOURIO, JOSE EUGENIO ALMARZA ALVAREZ, DAYANA ISABEL PACHECO DÍAZ y EDUARDO JOSÉ ALMARZA VILLALBA; ejercido en contra de la decisión Nº 973-10 de fecha 09/06/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada con el Nº 4C-18.398-10.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión Nº 973-10 de fecha 09/06/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada con el Nº 4C-18.398-10 mediante la cual declaró Procedente la practica de la realización de Tomas de Muestras de Apéndices Pilosos, a los imputados: Julio Cesar Salazar Jinete, Heber José Gutiérrez Castellano, Jhon Samil Chourio, Jose Eugenio Almarza Alvarez, Dayana Isabel Pacheco Díaz Y Eduardo José Almarza Villalba, de la cabeza, brazos y piernas.. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala - Ponente

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 315-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera en el presente año.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSCA

VP02-R-2010-000501
NQB/lr.