TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas
Cabimas, 5 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2010-000560
ASUNTO : VP11-P-2010-000560

RESOLUCION

En fecha doce(12) de Julio del Año Dos Mil diez, previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar en la presente causa seguida en contra del Imputado JHON MILCHEN PAZ BASSO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, con penetración vía oral, previsto y sancionado en el articulo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante prevista en el articulo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO; donde previa verificación de la presencia de las partes y cumplimiento de las formalidades legales, la Fiscal 43° del Ministerio Publico, ABG, GWONDELINE GONZALEZ, ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en fecha 31-03-2010, en contra del imputado de autos, así como la calificación jurídica dada a los hechos ocurridos el día primero (01) de febrero del año 2010, solicitó se admitieran las pruebas promovidas en el escrito acusatorio por ser legales, licitas, pertinentes y necesarias para demostrar la responsabilidad penal del imputado, de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 1 del COPP, y, se ordene la apertura al juicio oral y privado y, se mantenga la medida de privación de libertad impuesta.

Impuesto el procesado del Precepto Constitucional inserto en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos imputados, de las pruebas ofrecidas y la calificación jurídica dada a los mismos, este sin juramento o coacción expuso: “Yo estaba en la casa al cuido, y estaba cocinando y sentí unos pasos por el callejón creí que me iban a atracar y era la mama de la niña, ella estaba sentada como a esa distancia ( señalando un espacio de la sala) y me pego en la espalda y como pude me metí a la casa y ella vino y salió a buscar a la familia, los hermanos, me rompieron la puertas, me dieron 5 puñaladas, me llame al Impol y no me contestaban, es todo: “.

Concedida la palabra a la Defensa Privada, la ABOG. AUXILIADORA NAVA, ratificó su escrito de solicitud de la nulidad absoluta de lo actuado y muy especialmente de la audiencia de presentación del imputado y la decisión sobre la privación de libertad acordada por el Tribunal; así como su escrito de oposición de excepciones y de contestación a la acusación fiscal, destacando que no existen elementos de convicción suficientes que sustenten la acusación fiscal por el mencionado delito, por cuanto no se configuró la penetración por vía oral, consignando copia de una sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el delito de ABUSO SEXUAL previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, promovió las pruebas descritas en su escrito, solicitó la revisión de la medida privativa de libertad de su defendido pues el mismo tiene arraigo en el país, y pidió al Ministerio Público abra una investigación penal en virtud de las lesiones sufridas por su representado.
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DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

En efecto, de acuerdo con el referido escrito, la Defensora del acusado JHON MICHEL PAZ BASSO, señala que en fecha 03-02-10 se recibió escrito por parte de la Fiscalia 43 del Ministerio Publico representada por la Abg. Gwondeline González en el cual presenta y deja a disposición del Tribunal al ciudadano Jon Paz (quien se encontraba recluido en el Hospital Pedro García Clara) por el delito de Abuso sexual de adolescente en perjuicio de Eliana Matos; acordando el Tribunal darle entrada asignándole el N° VP11-P-2010-000846 y oficiar al referido Centro de Asistencia médica a los fines de que informaran a la brevedad sobre el estado de salud del imputado JHON MILCHEN BASSO; de igual forma el tribunal ordenó oficiar a la Medicatura Forense de Cabimas, para que un medico forense adscrito a ese despacho, se trasladara hasta el Hospital Pedro García Clara dejara constancia e informara a este Tribunal sobre el estado de salud del imputado de autos.

Que en fecha 09 de Febrero de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se recibe el oficio No. 0020/10, donde el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, remite al tribunal el informe médico solicitado, suscrito por el Doctor Freddy Urdaneta jefe del servicio de Cirugía, indicando que la historia clínica del paciente corresponde al No. 272206, describiendo las lesiones presentadas por el paciente y el diagnóstico médico, el cual ameritaba su reclusión en dicho centro asistencia!.

En fecha 11 de febrero de 2010, este tribunal recibe el informe médico arriba señalado y en tal razón ordena fijar para el día 13 de febrero de 2010, a las 09:30 de la mañana la audiencia de presentación de imputado, librando los correspondientes notificaciones al Ministerio Público, al Hospital Pedro García Clara y al Instituto Municipal de Policía de Cabimas.

Que el procedimiento se inicia por la presunta detención en flagrancia del ciudadano JHON MICHEL PAZ BASSO, ya identificado, según se evidencia del acta de detención flagrante de fecha 01 de febrero de 2010, donde expresamente se deja constancia de que la aprehensión se produjo a las 07:30 horas de la noche y así mismo de que se notificó al representante de! Ministerio Publico, quien en fecha: 03 de Febrero de 2010, lo pone a disposición del tribunal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 373 del COPP, relativo a la Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido.

Que este Tribunal de Control no ejerció la Tutela Judicial Efectiva, al no ordenar lo conducente a los fines de garantizar a su defendido, su intervención en el procedimiento penal en el cual estaba siendo señalado y por el cual fue aprehendido, considerando que el Juez Tercero de Control, debió ordenar el traslado y constitución del tribunal a la sede del centro Hospitalario a los fines de que nombrara un defensor privado.

Que en fecha 13 de de febrero de 2010, oportunidad fijada para la presentación del imputado, no se realizó actuación alguna por ante este tribunal, en relación a este asunto penal.

Que consta igualmente en la presente causa, oficio No. ZUL-F43-0205-10 de fecha 18-02-10 de la fiscalía 43 del Ministerio Público, dirigido al Director del Reten Policial de Cabimas, a los fines de que se trasladara al Imputado JHON MICHEL PAZ BASSO, a la sede judicial en esa misma fecha, siendo que para ese entonces ya había sido puesto a la orden del Tribunal Tercero de Control, a cuya orden debió ingresar al Reten Policial de Cabimas y no a la orden del Ministerio Público.

Que en fecha 18 de Febrero de 2010, la representante del ministerio público Abg. Adriana Rubio, presenta y deja a disposición de este tribunal al ciudadano Jhon Michel Paz Basso, a lo cual se le asigna el No. VP11-P-2010-000846, no obstante que ya había sido presentado con anterioridad y puesto a la orden del tribunal, abriéndose el asunto VP11-P-2010-000560; con lo cual en su opinión se le violentó el derecho constitucional y la garantía procesal de participación y asistencia en el proceso.

Que tal actuación fiscal, fue avalada por el Juez profesional que representaba este tribunal, quien ordena mediante auto, una acumulación de la causa o asunto VP11-P-2010-000560 a la causa o asunto VP11-P-2O10-O00846 que se iniciaba en fecha 18 de febrero de 2010, con el escrito presentado por el Ministerio Público dejando de nuevo a disposición de este tribunal a su defendido.

Que tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional, le violaron a su defendido derechos fundamentales consagrados en los tratados, pactos y convenios internacionales suscritos por la República, así como también su derecho a la libertad personal y el debido proceso, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una vez puesto a la orden de este tribunal por haber sido sorprendido supuestamente en flagrante delito, este tribunal no ordenó lo correspondiente a fines de garantizarle el derecho a la defensa su asistencia Jurídica y su participación en el proceso, lo cual se evidencia de que aún cuando fijó para el día 13-02-10 la audiencia de presentación la misma no se realizó, y no fue hasta el día 18 del mismo mes y año, que mediante una actuación errónea violatoria del debido proceso de parte del Ministerio Público, que éste tribunal, celebra la audiencia de presentación del imputado y sin que hasta esa fecha el tribunal le garantizara su defensa a través del nombramiento de un defensor.

Que la decisión de fecha 18 de Febrero de 2010, No. 3C-208-10, mediante la cual se le privó de libertad a su defendido, se fundó en actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el COPP y en la Constitución de la República, lo que en su opinión resultan nulidades absolutas a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo cual solicita de este órgano jurisdiccional 1.- Declare la nulidad absoluto de la audiencia de presentación del imputado, registrada bajo la Resolución No. 3C-208-10; 2- Como consecuencia de la nulidad decrete la libertad inmediata de su defendido. 3.- Se ordene su evaluación médica por un médico Forense; 4- Se pronuncie sobre el error inexcusable en el cual incurrió el Juez Tercero de Control que dicto la Resolución tío. 3C-208-10, cuya nulidad se solicita; 5.- Se pronuncie sobre la actuación de mala fe de la Representante del Ministerio Público, en contravención a lo dispuesto en el artículo 102 del COPP y la procedencia de la imposición de alguna de las sanciones establecidas en el artículo l03 ejusdem. 6.- Cualquier otra providencia que este tribunal considere pertinente.

Establecida así la pretensión de la defensa, este Juzgador hace previamente las siguientes consideraciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece como requisitos para poder decretar la privación preventiva de la libertad, se acrediten los siguientes extremos:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso que nos ocupa, el tipo penal atribuido ad initio por la representación fiscal al acusado de autos, tiene asignada una pena de prisión que excede de los diez años, en su límite superior, lo cual determinaba la presunción iuris de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 de la referida norma adjetiva.

Así mismo, observa el Tribunal que el órgano subjetivo anterior a cargo de este Despacho, en una decisión suficientemente motivada para esa etapa incipiente de la investigación, consideró que en el caso que nos ocupa, existían suficientes elementos de convicción para presumir racionalmente que el ciudadano JHON MICHEL PAZ BASSO, plenamente identificado en actas, era autor o partícipe en los hechos imputados; conforme a lo siguientes elementos de convicción:

1) Del contenido del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos a la policía Municipal de Lagunillas de fecha 01-02-10 donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del acusado, señalando que al momento se entrevistaron con la denunciante quien lo señaló como responsable de los hechos, resultando lesionado por la comunidad que intervino para capturarlo; 2) de la Denuncia formulada por la ciudadana YAMILET DEL VALLE MATOS GUDIÑO, hermana de la víctima quien asegura haber observado al acusado cuando tenía a la niña sentada en una piedra y le estaba llevando su miembro a la boca; 3) de la inspección técnica del sitio de suceso.

Así mismo, esto se evidencia de la propia declaración rendida por el imputado ante este Tribunal de control en la audiencia de presentación, previa imposición de sus derechos, del hecho imputado y del resultado de la diligencias preliminares de la investigación, quien estando debidamente asistido de su abogado defensor, sin juramento, coacción o apremio, señala que efectivamente la niña estaba presente en su casa, aun cuando no acepta responsabilidad en los hechos ocurridos en la indicada fecha siendo aproximadamente las 7:20 horas de la noche, cuando funcionarios adscritos a la Policial Municipal de Lagunillas, practicaron su detención en la calle No. 5, dejando constancia e el acta policial, luego de ser agredido por la comunidad, causándole varias heridas abiertas en distintas partes del cuerpo presuntamente con objetos cortantes, por lo que solicitaron la presencia de los bomberos y se trasladó hasta el hospital Pedro García; luego que en el lugar se entrevistaron con la ciudadana YAMILET DEL VALLE MATOS GUDIÑO, quien manifestó que la situación se había iniciado ya que el sujeto de nombre JHON PAZ estaba tratando de abusar sexualmente de su hermana de 12 años de nombre ELIANA MATOS GUDIÑO, quien presenta enfermedad congénita de SINDROME DE DOWN, y aseguró ver cuando el referido sujeto tenía su pene erecto tratando de abusar de la menor.

Observa el tribunal, una vez acreditada como ha sido la presunta existencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, siendo el imputado antes identificado, presuntamente responsable de los hechos antes narrados, resultaba ajustado a derecho la medida de privación impuesta, al no determinarse en la audiencia de presentación, suficientes garantías para poder responder de su permanencia en el proceso sin evadirse u obstaculizar su tramite regular.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por la defensa sobre la presunta nulidad del acto de presentación en virtud de haberse verificado fuera de las 48 horas establecidas dentro del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el presunto desacato por parte de este órgano jurisdiccional a lo establecido en el artículo 248 ejusdem, al no haber trasladado al imputado ante el órgano judicial inmediatamente después de su detención, o en su defecto, haber concurrido al centro hospitalario donde se encontraba recluido, debe el tribunal hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce como derechos humanos fundamentales el derecho a la libertad y el derecho a la vida, previstos en los artículos 43 y 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y como un atributo de esta, el derecho a la salud está consagrado en el artículo 89 eiusdem; de manera que el Estado está en la obligación de ofrecer y garantizar tales derechos, por lo que debe proporcionar la asistencia médica necesaria para el restablecimiento de la salud cuando fuere el caso, sobre todo si se trata de individuos sometidos de alguna manera a la custodia o vigilancia del Estado. Esto es importante destacarlo, porque ante la identidad jerárquica de los bienes jurídicos tutelados por la ley, debe prevalecer el que demande mayor atención o repercusión social, o el que interese mas al colectivo como tal atendidas las circunstancias particulares del caso.

En el presente caso, el imputado resultó herido, previamente a la intervención policial, por la comunidad que lo sometió, siendo luego detenido al ser señalado como el presunto autor del hecho investigado, lo que dio origen a la presente causa, debiendo ser internando en un centro hospitalario para ser atendido por los médicos y personal especializado, además de recibir los medicamentos y curas necesarios para su recuperación; responsabilidad cumplida en forma diligente por los funcionarios aprehensores inicialmente, circunstancia debidamente advertida por el Ministerio Público al Tribunal, quien ordenó su evaluación por parte de los médicos forenses competentes, requiriendo además la información al mencionado centro hospitalario oportunamente, para verificar si el mismo se encontraba en condiciones de salud para ser trasladado a la sede tribunalicia o imputado judicialmente; lo cual obviamente no podía realizarse sino a partir del alta médica correspondiente, en respeto y resguardo al derecho a la salud como atributo fundamental de la vida .

Ahora bien, no obstante que por razones del servicio, la audiencia fijada para el día 13-02-10 no pudo celebrarse, una vez superado el obstáculo que imposibilitaba la realización del acto judicial señalado, el mismo se verificó en esta sede sin que ocurriese hasta la fecha algún vicio que permita inferir la nulidad absoluta del acto de presentación, toda vez que la dilación para oír al imputado y dictar la medida respectiva en el presente caso, fue producto del estado de salud en que éste se encontraba, lo cual impedía su traslado a la sede del tribunal para tales fines, e inconveniente el traslado del órgano jurisdiccional hasta el centro hospitalario, sin que mediara el alta médica que lo permitiera, en respeto a los derechos individuales del imputado, toda vez que, el Estado tiene el deber de proporcionar la asistencia médica necesaria a todo ciudadano que así lo requiera para el restablecimiento de la salud, mas aun si se trata de una persona detenida bajo su responsabilidad.

Así mismo, debe resaltarse en cuanto a la supuesta indebida acumulación que alega la defensa existió en este asunto, o que la misma haya sido de manera dolosa para perjudicar los derechos del imputado, este Juzgador no aprecia tales circunstancias, dado que la misma fue ordenada en atención al contenido del artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal que regula el Principio de Unidad del Proceso y establece que por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos.

Además, en virtud de los lineamientos que rigen el funcionamiento del sistema de Gestión Organizacional Iuris 2000, de este Circuito Penal, ocurre en la práctica, que a veces a un mismo asunto, por error o inadvertencia, se le abran actuaciones numeradas en forma diversa, como también actuaciones complementarias o un cuaderno accidental, para realizar algunas actuaciones en particular, porque no se tenga disponible la causa original, a los fines de su curso legal; pero ello se justifica desde el punto de vista practico; pero si diversas actuaciones corresponden a un mismo asunto, a los mismos hechos y partes, el tribunal lo que hace es ordenar el proceso y en aras del principio de unidad, ordena la acumulación de esos diversos cuadernos o actuaciones, tal como ocurrió en el presente caso cuando se ordena el traslado del imputado para el día 18/02/2010 para que en presencia de su defensor se realizase la audiencia de presentación, una vez que fue dado de alta médica y estuvo en condiciones de salud que así lo permitieran, como antes se explicó.

Por otra parte, las razones que determinan la nulidad absoluta de un acto procesal, conforme a los criterios pacíficos y reiterados de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según las previsiones del articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es la que funde una decisión judicial en actos cumplidos en contravención a ,lo dispuesto en la Constitución de la República, los Tratados y Convenios internacionales, las disposiciones de dicho código procesal penal; que limiten o impidan la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen violación de derechos y garantías fundamentales, cosa que no observa el Tribunal haya ocurrido en el presente caso, por cuanto en el acto de presentación estuvo debidamente asistido de su defensa, ejerciendo los derechos inherentes a la misma, y quedando abierta para él y su defensor técnico, la posibilidad de solicitar las diligencias de investigación que le favorezcan, así como promover pruebas, tal como efectivamente hizo.

Ahora bien, una solicitud de nulidad debe tener un fin práctico, y la misma sólo puede ser decretada cuando no exista otra forma de hacer cesar la presunta lesión de derechos o garantías fundamentales, tal como se afirmó en Sentencia N° 526 del 9 de abril de 2001, caso: José Salacier Colmenares, donde la Sala Constitucional expuso que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”, criterio ratificado en la Sentencia 4298 del 121205 de la misma Sala Constitucional, así como en múltiples y numerosas decisiones en materia de Amparo Constitucional, al señalarse su improcedencia cuando la presunta violación constitucional, o la amenaza de ella, haya cesado.

Por lo antes expuesto, se hace necesario declarar SIN LUGAR lo peticionado por la defensa en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia de presentación, registrada bajo la Resolución No. 3C-208-10; y por vía de consecuencia, SIN LUGAR, también la solicitud de libertad inmediata de su defendido. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de la defensa de que se ordene la evaluación médica de su representado, por un médico Forense, debe precisarse que tal petición fue oportunamente provista por este Tribunal, ordenando el traslado del imputado a los fines señalados, de manera reiterada, tal como consta en actas.

Por último, en atención también a los argumentos antes explanados, este jurisdicente, no aprecia el pretendido “error inexcusable” en el cual incurrió el Juez Tercero de Control que dicto la Resolución Nº 3C-208-10, cuya nulidad se solicitaba; ni tampoco evidencia alguna la mala fe de la Representante del Ministerio Público, en contravención a lo dispuesto en el artículo 102 del COPP, derivada de las actuaciones antes analizadas, que hagan procedente la imposición de alguna de las sanciones establecidas en el artículo l03 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

En cuanto a la excepción planteada por la Defensa Técnica como defecto formal de la acusación, con fundamento en el artículo 28 numeral 4 literal (i del Código Orgánico Procesal Penal, al asegurar que el escrito acusatorio no cumple con los requisitos materiales o sustanciales para considerar que tiene fundamento serios y que puedas vislumbrase un pronóstico de condena por cuanto los fundamentos de la imputación no son suficientes y útiles para determinar que su defendido es autor o responsable del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, con penetración vía oral, previsto y sancionado en el articulo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante prevista en el articulo 217 ejusdem, haciendo un análisis particularizado de los elementos de convicción, cuestionando en definitiva la calificación jurídica dada por el Ministerio público, concluyendo con la solicitud de in admisibilidad de la acusación y el Sobreseimiento de la causa conforme al ordinal 1° del artículo 318 del COPP, por cuanto el hecho del proceso no se realizó, observa el Tribunal que lo alegado por la Defensa debe desestimarse pues la exigencia legal es que el escrito acusatorio explique cómo, cuándo, donde ocurrieron los hechos y en qué consisten las conductas típicas y reprochables penalmente atribuidas al sujeto activo, siendo materia del debate con las garantías del contradictorio, la oralidad y la inmediación, establecer si las pruebas ofrecidas pueden soportar o acreditar los delitos imputados, pero en modo alguno, la pretendida falta de correspondencia entre las pruebas ofrecidas y el delito atribuido puede autorizar la desestimación de la acusación, como pretende la defensa, pues se insiste, ello requerirá del debate oral, teniendo en todo caso tal situación, de ser comprobada o verificada por el juez de control una solución distinta como sería el cambio de la calificación jurídica d los hechos investigados; por lo que habiendo cumplido el Ministerio Público con las exigencias del citado artículo 326, aun cuando este tribunal pudiera no compartir la precalificación fiscal, determina se declare SIN LUGAR la excepción opuesta. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la excepción opuesta, con fundamento al artículo 28 numeral 4 literal i, por la presunta infracción del ordinal 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público no se corresponde con ,os hechos narrados y los elementos de convicción ofrecidos, observa el Tribunal que aun cuando tal calificación jurídica resultare no exacta, conforme a los hechos narrados en la acusación, ello tampoco determina el rechazo sin atenuantes del escrito acusatorio, pues el Ministerio Público cumple con la exigencia legal de darle a los hechos una calificación que siempre será provisional, pues el Juez de Control puede apartarse de ella y darle a los hechos una calificación jurídica distinta, admitiendo perfectamente en lo demás la acusación presentada; siendo en definitiva al Juez de juicio, una vez establecidos los hechos y recibidas las pruebas en el debate oral y con las garantías que ello supone, a quien corresponde la calificación jurídica definitiva de las hechos conforme a lo previsto en el artículo 350 del COPP; razón por la cual debe declararse igualmente SIN LUGAR esta excepción. Y ASI SE DECIDE.

DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA

Resueltos como han sido los anteriores planteamientos, observa el Tribunal que si bien la Acusación Fiscal cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del COPP, en cuanto a la identificación del acusado y su abogado defensor, la narración clara, precisa y circunstanciada de los hechos, los fundamentos de la imputación fiscal, así como la oferta de los medios de prueba de los que pretende valerse indicando su necesidad y pertinencia, en opinión de este Juzgador, el Ministerio Público yerra en cuanto a la calificación jurídica dada, pues no se evidencia de los elementos de convicción y de las pruebas ofrecidas, se haya materializado la circunstancia de penetración oral indicada por el Ministerio Público para la agravación del delito de Abuso Sexual a Adolescente atribuido al acusado, ya que ni de la declaración de la víctima, ni de la denunciante, quien es la hermana de aquella, se determina tal circunstancia, por lo que resulta procedente en derecho el cambio de calificación jurídica de los hechos, al considerar este Juzgador que los mismos constituyen el delito de ABUSO SXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 en concordancia con lo previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y con la agravante prevista en el articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar especificadas en la acusación fiscal, apartándose así este jurisdicente de la calificación fiscal. Y ASI SE DECIDE.

DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS

Resueltos los aspectos anteriores, de conformidad a lo expresado en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal Tercero de Control hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Publico, apartándose de la Calificación Jurídica dada , en contra de JHON MILCHEN PAZ BASSO, por la comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sanciono en el primer aparte del articulo 259 en concordancia con lo previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante prevista en el articulo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO, en las circunstancias de tiempo modo y lugar especificadas por el Ministerio Publico en su acusación, por considerar que la misma cumple con los requisitos del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Pena, al señalar que “… el día 01 de Febrero de 2010, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche, la ciudadana YAMILET DEL VALLE GUDIÑO, se encontraba por la carretera L, callejón cinco, entre el Deposito el oso y el deposito Chepi, con la finalidad de cobrar un dinero que le cancelaría una ciudadana que reside frente a la casa del ciudadano JHON MILCHEN PAZ BASSO, es cuando un vecino del sector de nombre ALBERTO ENRIQUE URDANETA JIMENEZ, le manifiesta de manera inquietante que su hermana la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO, de 12 años de edad se encontraba desde hace unos cuantos minutos dentro de la residencia del ciudadano JHON MILCHEN PAZ BASSO, y la casa se encontraba a oscuras, es cuando la hermana de la victima decide irse de manera sigilosa por la parte trasera de la casa, y sorprende al ciudadano JHON MILCHEN PAZ BASSO, con el pantalón desbrochado y su pena fuera de este, con el fin de valerse de la superioridad de su fuerza física, así como de que la victima es una adolescente especialmente vulnerable por presentar retardo mental leve a moderado (Síndrome de Down), para tomar a la adolescente con sus manos por la cabeza y llevarla hacia su pene, abusando sexualmente de esta con penetración oral, por lo que la ciudadana YAMILET DEL VALLE MATOS GUDIÑO, al ver tan aberrante situación irrumpe en la residencia del ciudadano y procede a llevarse del sitio a la victima hasta su residenciada informándole a sus padres lo acontecido, cuando estos les preguntaban a la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO, esta les decía a través, de gestos que el ciudadano JHON MILCHEM PAZ BASSO, le introdujo su pene en la boca. Por lo que la ciudadana YAMILET DEL VALLE MATOS GUDIÑO, acudió a las autoridades policiales quienes dieron captura flagrantemente al ciudadano JHON MILCHEM PAZ BASSO, el cual había sido agredido por el clamor publico debido al cólera que les invadió al percatarse de que el referido ciudadano había abusado sexualmente con penetración oral de la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO de 12 años de edad.-
SEGUNDO: de conformidad con el numeral 9° del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se Admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico; por estar todas promovidas en termino de Ley, siendo legales, licitas, pertinentes y necesarias para acreditar los hechos en que el Ministerio Publico fundamenta su pretensión, conforme a lo dispuesto en los artículos 197 y198 en concordancia con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Igualmente se admite el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE PRUEBAS planteado por la defensa.

Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, el Tribunal declara Sin Lugar la solicitud de Sobreseimiento formulada por la defensa privada del acusado de autos, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que tal planteamiento toca el fondo de la controversia y requiere del debate contradictorio. Y ASI SE DECIDE.-

DE LA REVISION Y SUSTITUCION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

En cuanto a la revisión de la medida cautelar de privación de libertad, en razón del cambio de Calificación jurídica acordada por este Tribunal, vista la variación sustancial de las circunstancias y razones consideradas inicialmente para la imposición de la medida extrema de privación de libertad, y en consideración al principio de la proporcionalidad de conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este juzgador procedente SUSUTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en su lugar decreta la medida cautelar contendidas en los ordinales 3, 6 y 8º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones cada Quince (15) días, Prohibición de acercarse a la víctima, y constitución de fianza personal, de dos o mas personas solventes que reúnan los requisitos exigidos por el artículo 258 ejusdem, debiendo en todo caso el imputado comprometerse a no ausentarse de la jurisdicción del tribunal, a cumplir con las obligaciones impuestas y a presentarse cada vez que sea requerido, bastando para ello que se le dirija a la dirección aportada al tribunal la respectiva citación o convocatoria, conforme a lo expresado en el artículo 260 del código adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.

Realizado todo el trámite anterior, el Tribunal procedió a imponer al acusado del PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando éste no querer acogerse al mismo, por la cual el tribunal ratificó los anteriores pronunciamientos y ordenó abrir juicio oral y público en contra del acusado de autos en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

En consecuencia, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÓN CABIMAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta:
PRIMERO: De conformidad a lo expresado en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal Primero de control ADMITE TOTALMENTE el Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Publico, apartándose de la Calificación Jurídica, en contra de JHON MILCHEN PAZ BASSO, por la comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sanciono en el primer aparte del articulo 259 en concordancia con lo previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante prevista en el articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO, por las circunstancias de tiempo modo y lugar especificadas por el Ministerio Publico en su acusación; Por considerar que cumple con todos y cada de los requisitos del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: de conformidad con el numeral 9° del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se Admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico y la comunidad de la Defensa, los cuales se encuentran explanados en el escrito acusatorio, de contestación a la acusación todo de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; por estar todas promovidas en termino de Ley, siendo legales, licitas, pertinentes y necesarias para acreditar los hechos en que el Ministerio Publico fundamenta su pretensión, las cuales ha hecho también suyas la Defensa en virtud del Principio de la Comunidad de la Prueba, de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Igualmente se admite el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE PRUEBAS planteado por la defensa en este acto. CUARTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de Sobreseimiento formulada por la defensa privada del acusado de autos, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que tal planteamiento toca el fondo de la controversia y requiere del debate contradictorio. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa respecto de la concesión de una medida cautelar menos gravosa o libertad plena; y por vía de consecuencia, SE SUSTITUYE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN CONTRA DEL ACUSADO DE AUTOS, al considerar llenos los extremos del artículo 256 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las razones que determinaron su imposición han variado, consistentes en presentaciones cada QUINCE (15) DÍAS, ante este tribunal, Prohibición de acercarse a la victima y constitución de fianza, debiendo permanecer en el reten Policial de Cabimas, hasta tanto sea verificadas las condiciones exigidas a los fiadores. SEXTO: Se decreta la Apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa seguida en contra del ciudadano JHON MILCHEN PAZ BASSO, de nacionalidad venezolano, de 31 años de edad, nacido el 16/06/1979, natural de Maracaibo, soltero, titular de la Cedula de Identidad N° V-16.047.264, de profesión u oficio: obrero, manifestó saber leer y escribir, hijo de los ciudadanos NOE ANTONIO PAZ y CORINA JOSEFINA SANCHEZ, residenciado: el Callejón 5, Carretera “L” al frente de una agencia de Loteria, Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sanciono en el primer aparte del articulo 259 en concordancia con lo previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante prevista en el articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente ELIANA DEL VALLE MATOS GUDIÑO. Se emplaza a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles ante Tribunal de Juicio que corresponda conocer, de conformidad con lo previsto en el Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y notifíquese.
EL JUEZ TERCERO DE CONTROL,

ABOG. FREDDY HUERTA RODRIGUEZ
LA SECRETARIA

ABOG. LILIANA YANCEN URDANETA

En la misma fecha se registro la presente decisión bajo el No. 3C-733-10

LA SECRETARIA