República Bolivariana de Venezuela en su nombre: Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas Exp. No. 997-10-65 PARTE DEMANDANTE: El ciudadano JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.749.098, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. PARTE DEMANDADA: El ciudadano HECTOR JOSE GODOY LUNA, titular de la cédula de identidad No. 7.704.232. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Los profesionales del derecho DAYSI JUDITH ROMERO URRIBARRI, GUMERCINDO SEGUNDO NAVA y MARIANELA MORALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.949, 83.836 y 37.921, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los profesionales del derecho ANGEL RINCON GONZALEZ, JOSE LUIS ALCALA RHODE, ALDO YEPES GONZALEZ y EDUARDO CARMONA RUBIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.182, 47.756, 72.740 y 76.740, en el orden indicado. Ante este Superior Órgano Jurisdiccional fue remitido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, las actas que integran el expediente relativo al juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguido por el ciudadano JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO contra el ciudadano HECTOR JOSE GODOY LUNA, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada DAYSI J. ROMERO U., apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO, contra la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 16 de septiembre de 2009. ANTECEDENTES De las actas que conforman el presente expediente remitidas a este Tribunal por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, se evidencia que la profesional del derecho DAYSI J. ROMERO U., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO, acudió ante dicho Juzgado para demandar al ciudadano HECTOR JOSE GODOY LUNA, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. A tal efecto consignó los documentos que consideró pertinentes. En fecha 08 de octubre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, le dio entrada a la demanda y emplazó al ciudadano HECTOR JOSE GODOY LUNA. La secretaria dejó constancia que no se libró recaudo de citación por cuanto no fueron consignadas las copias respectivas. En fecha 27 de octubre de 2004, la apoderada de la parte demandante, abogada DAYSI J. ROMERO U., mediante diligencia consignó la copia de la demanda y auto de admisión a los fines de librar los recaudos de citación. En fecha 02 de noviembre de 2004, la Secretaría del Tribunal del conocimiento de la causa dejó constancia que fue librada la boleta de citación del demandado. En 20 de enero de 2005, el alguacil del a-quo, mediante actuación procesal expuso que no fue posible practicar la citación del demandado. En fecha 04 de febrero de 2005, el Juzgado del conocimiento de la causa dicta auto en el cual ordena la citación del demandado por medio de carteles, ello a solicitud de la parte actora y de conformidad con el artículo 232 del Código de procedimiento Civil. Consignado como fue por la parte actora el periódico donde consta la publicación del cartel de citación del demandado y, transcurridos los lapsos respectivos, la apoderada de la actora solicitó al a-quo la designación de defensor ad-litem. En fecha 02 de junio de 2005, la parte demandada se dio por citada tácitamente. En fecha 06 de julio de 2005, el apoderado de la parte demandada, abogado Ángel Rincón González, presentó escrito contestando la demanda, en el cual procedió a negar, rechazar y contradecir tanto los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales el actor basó su pretensión. Transcurridos los lapsos de promoción y evacuación de pruebas, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, emite sentencia en fecha 16 de septiembre de 2009, declarando: “…SIN LUGAR la demanda por Cumplimiento de Contrato, interpuesta por el ciudadano JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO en contra del ciudadano HECTOR JOSE GODOY LUNA,…”. Contra dicha decisión la apoderada de la parte actora apeló, motivo por el cual fue remitido el expediente a esta Alzada, quien en fecha 04 de junio de 2010, le da entrada. Llegada la oportunidad para presentar Informes y observaciones, ambas partes presentaron sus respectivos escritos. En fecha 03 de agosto del presente año, este Tribunal dictó auto para mejor proveer solicitando al a quo el cómputo de los veinte (20) días de despacho transcurridos desde el día calendario siguiente a la fecha de 02 de junio de 2005. Siendo recibida dicha comunicación en fecha 04 de los corrientes. Siendo hoy el vigésimo primer día previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, procede este Superior Órgano Jurisdiccional a dictar su fallo, previo las siguientes argumentaciones: COMPETENCIA La decisión contra la cual se apela fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción, en el Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Por lo cual este Tribunal como Órgano jerárquicamente superior del a quo, con competencia territorial y material le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECIDE. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN A) Fundamentos en cuanto la Confesión Ficta alegada en autos: Antes de entrar a resolver esta Alzada lo medular del caso, considera necesario pronunciarse en relación a la alegación formulada por la apoderada de la parte actora ante el Juzgado del conocimiento de la causa, en el escrito de pruebas de fecha 03 de agosto de 2005, en el cual se señaló que: “…decrete en el mismo la Confesión Ficta, y por ende todos los lapsos y las actuaciones son extemporáneas, se tiene como no hecha, ya que el demandado se dio por notificado el dia (sic) 30 de Marzo del año 2005. de conformidad en lo establecido en el artículo 412 (sic) del Código de Procedimiento Civil….”. A tal efecto promovió, es decir, como elemento demostrativo de la confesión ficta alegada “…copias certificadas del Libro de Indices (sic) de Causas y –(solicitó)- Inspección Judicial sobre el mismo libro, el cual reposa en el archivo de –(ese)- Tribunal, para probar la citación presunta del demandado y por ende la confesión ficta…”. En este sentido, fue promovida Inspección Judicial solicitada el Juzgado del conocimiento de la causa, quien admitió la prueba. Sin embargo, dicha probática no resultó evacuada, además, la Inspección Judicial no es un medio de prueba determinante para dilucidar el punto controvertido, específicamente, en cuanto evidenciar la confesión ficta alegada. ASÍ SE DECIDE. Expuesto lo anterior en relación con la prueba examinada precedentemente, este Tribunal pasa a revisar sí el demandado en la presente causa incurrió en la confesión ficta prevista en el artículo 362 eiusdem. En este sentido, en lo concierne a la citación presunta, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”. (Las negritas y el subrayado son del fallo). En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2003, proferida en el expediente No. 2002-000416, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez. Dejó asentado lo siguiente: “…considera la Sala procedente realizar el análisis del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “...La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o ha estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin mas formalidad...”. La diafanidad con que se expresa la norma transcrita, impide que en su interpretación pueda surgir duda alguna, señala expresamente que si “la parte o su apoderado” actúan en el expediente antes de producirse la citación, se entenderá citado al demandado sin que sea menester cumplir otra formalidad. Pero, es condición sinequanon que la comparecencia sea de la parte o de su apoderado….”. De la norma y la jurisprudencia antes parcialmente transcrita se infiere que sí la parte o su apoderado, antes de la citación, efectúan alguna diligencia o se hace presente en un acto en el proceso, opera inexorablemente la citación tácita o presunta. En el caso bajo estudio, se observa que el apoderado judicial de la parte demandada se dio por citada tácitamente en fecha 02 de junio de 2005, fecha en la cual actuó su apoderado judicial, abogado ANGEL RINCON GONZALEZ. No siendo factible el hecho que, por haber acudido el susodicho mandatario al Tribunal y dejare constancia en el libro de préstamo de expediente, su solicitud en una oportunidad distinta a la indicada, se tenga tal actividad como la generativa de la citación presunta. Por lo cual, este Tribunal considera como fecha que ha de tomarse, efectivamente, como la ocasión en que se produce, se insiste, presuntivamente la citación del demandado, el día dos (2) de junio de dos mil cinco (2005). ASI SE DECIDE. Siguiendo con estas consideraciones, el artículo 362 de la Norma Adjetiva Civil, establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probara que le favorezca…”. ( Negrillas y subrayado son de este Tribunal). En relación con los requisitos que deben conjugarse para que opere la confesión ficta, la suprimida Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 26 de septiembre de 1979, publicada en la Gaceta Forense No. 105, 3º etapa, pagina 511, dejó asentando: “…Ahora bien, dos circunstancias deben concurrir, al tenor de lo previsto en el artículo 276 de Código de Procedimiento Civil” (Actual artículo 362) “para que se produzcan los efectos que la ley atribuye a la confesión ficta: 1) No ser contraria a derecho la petición pretensión petitorio contenido en el libelo de lo demanda, lo cual significa, conforme a jurisprudencia pacifica y consolidada de este Corte, que la petición de sentencia condenatoria o declarativa, formulada por el actor en su demanda, no este prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. La pretensión deducida debe responder, por lo consiguiente, a un interés o bien jurídico que el ordenamiento positivo tutele; 2) Falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda” (Negrillas y resaltados de este Tribunal) El criterio anterior resultó ratificado en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, en fecha 12 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero, en el expediente No. 04-258, en la cual se establece: “…esta Sala, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Yajaira López contra Carlos Alberto López y otros, expediente N° 99-458, estableció: “...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumáz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. …omissis… El anterior criterio fue ratificado en reciente decisión de esta Sala de fecha 11 de agosto de 2004, caso: Jorge Ignacio Rossel Herrera y otros contra Sonia Josefina Saavedra, expediente N° 03-598, la cual señaló: “...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos. Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca. Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda....”. (Resaltado y subrayado de la Sala). De la norma y la jurisprudencia anteriormente transcrita, se constata que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta a saber: 1. Que el demandado no diese contestación a la demanda. 2. Que la pretensión no sea contraria a derecho. 3. Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. Por otro lado, se evidencia del cómputo solicitado por este Tribunal al a-quo, que los días de despacho del lapso de contestación a la demanda, transcurrieron de la siguiente manera: “…MES DE JUNIO DE 2005: lunes seis (06), martes siete (07), miércoles ocho (08), Lunes trece (13), martes catorce (14), miércoles quince (15), jueves dieciséis (16), viernes diecisiete (17), lunes veinte (20), martes veintiuno (21), miércoles veintidós (22), lunes veintisiete (27), martes veintiocho (28), jueves treinta (30).- MES DE LULIO 2005: viernes primero (1°), lunes cuatro (4), miércoles seis (6), jueves siete (7), viernes ocho (8), lunes once (11).….” De lo anterior, observa este Tribunal que el demandado dio contestación a la demandada en el lapso legal, motivo por el cual considera Sin Lugar, la confesión ficta alegada por la profesional del derecho DAYSI JUDITH ROMERO URRIBARRI, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE. B) Fundamentos de la sentencia de Alzada: - Al respecto, el artículo 1.160 del Código Civil Vigente, consagra: “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley…”. (Las negrillas de la decisión) En este contexto, el Dr. Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, 10ª edi, pág. 382, comenta lo siguiente: “…constituye una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico…”. Por su parte, Osorio, en la obra Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, (Dic. Acad), en su pág. 167, señala que el contrato es un: “… Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y cuyo cumplimiento pueden ser compelidas...”. Al respecto, el artículo 1.167 del Código Civil, prevé: “El contrato es bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, La otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. Asimismo, los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, disponen lo siguiente: Artículo 1.354 C.C.:“quién pida la ejecución de una obligación debe probarla y quién pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…” Artículo 506 C.P.C.: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla y quién pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…” Las normas anteriormente transcritas nos conducen a la noción de carga de la prueba, es decir, el principio en virtud del cual las partes con el propósito de persuadir al juzgador respecto a la veracidad de sus afirmaciones de hecho esgrimidas en los escritos de alegaciones y defensas, deben demostrar a través de medios probáticos legales, idóneos y pertinentes cada uno de esos hechos que resulten controvertidos y sean objeto de prueba. La noción de carga de la prueba, además, tiene el propósito de permitirle al operador de justicia, ante la ausencia de pruebas de las partes, no absolver la instancia y proceder en dictar un pronunciamiento judicial conforme a los requerimientos deontológicos intrínsecos de la función jurisdiccional, es decir, como señaló Taruffo, opera como normas de clausura. En el ámbito de las presentes argumentaciones, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. Es así como, conforme a las normas citadas ut supra, y dada la facultad revisora que esta Superior Instancia posee en cuanto la juridicidad del fallo recurrido, es ineludible para quien juzga efectuar un análisis adminiculado de la fórmula probática incorporada al proceso, lo cual se realiza atendiendo las siguientes valoraciones: A) PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Junto con el libelo de la demanda el actor consignó: • Consta del folio 8 al 10, originales de impresiones de mensajes vía correo electrónico, en el cual el remitente es el ciudadano JUAN PERDOMO, de quien no se tiene ningún dato de identificación, señalándose como destinatarios quienes en la presente causa tienen el carácter de demandante y demandado, asimismo, los ciudadanos ELIMAR ROJAS, GABRIEL VELASZQUEZ, CARLOS CASTELLANO, CARLOS GONZALEZ, de quienes igualmente no se cuenta con identificación alguna. Dichas pruebas no surten efectos legales para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos relacionados con la decisión de fondo, pues no consta de la prueba aportada el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes, desde donde tácitamente emerge el cumplimiento de la presunta obligación contenida en la pretensión. En consecuencia, se desestima la anterior probática a los efectos de la definitiva. ASI SE DECIDE. • Riela del folio 11 al 14, fotografías de un inmueble supuestamente en construcción. Al respecto, dichas reproducciones fotográficas se tienen como aportadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, de allí que dichas probanzas perfectamente pueden hacerse valer en juicio, dado que su utilización como fórmula probática no se encuentra prohibida por nuestra legislación. Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 19 de julio de 2005, caso: Producciones 8 ½ C. A., contra Banco Mercantil (Banco Universal), se asentó lo siguiente: “1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. 2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes. 3.- Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica….”. Como se observa, el tipo de pruebas in examinis se encuentra sometida a unos requisitos de rigurosa satisfacción, sin los cuales no podrá, en su idoneidad o conducencia, considerase como fidedigna y, por ende, atribuírsele relevancia demostrativa de las afirmaciones de hecho aducidas por el promovente. Además, este Tribunal es del criterio que el propósito de la presente prueba no surte efectos legales para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos relacionados con el asunto de fondo. Pues de ella no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes del proceso, desde donde el cual emerge, supuestamente, el cumplimiento de la obligación afirmado en los autos. En consecuencia, este Tribunal desestima la prueba in commento a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE. • Corre inserto del folio 15 al 20, documento autenticado ante la Notaría Segunda de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2001, bajo el No. 20. Tomo 89, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. De la anterior documental, constan los presuntos derechos de propiedad del ciudadano HECTOR JOSE GODOY LUNA, ya identificado, sobre el inmueble ubicado en la Avenida Cristóbal Colón, Municipio Lagunillas del estado Zulia. De dicha probanza, observa este Tribunal, sólo se constata la presunta propiedad del inmueble allí identificado. No surtiendo efectos evidenciativos para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos referentes a la decisión de fondo, pues de la misma no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes, desde donde emerge el cumplimiento de la obligación afirmada en autos. En consecuencia, este Tribunal desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE. • Consta del folio 21 al 51, copias certificadas de los originales de los depósitos bancarios de las Entidades Financieras Banco Provincial y Banco Venezolano de Crédito, en los cuales consta los distintos depósitos presuntamente realizados por el actor al demandado. En el lapso probatorio fue promovida la prueba de informes, en el sentido que el a-quo ordenase oficiar a dichas Entidades Financiera, a los fines que informen de los depósitos efectuados a lo que se refieren las planillas consignadas, excepto las planillas de depósitos Nos. 4066837 y 3830102 del Banco Venezolano de Crédito. Las informaciones solicitadas corren insertas del folio 128 al 130 de las presentes actas, de la que se evidencian los depósitos de cantidades de dinero realizados por el demandante a la cuenta bancaria del demandado en las prenombradas entidades bancarias. Dichas probáticas fueron atacadas por el demandado bajo el argumento de su ilegalidad, por cuanto no fueron promovidas de manera tal que “…no indica que la información solicitada se encuentra en documento, libros, archivos u otros papeles….”. Tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de Junio de 1990, con ponencia del Magistrado Luis Enrique Faria Mata, “…que la información solicitada por la apoderada del Dr. Oscar García Velutini para que sea requerida de diversos entes, públicos o privados, no se ajusta correctamente a la previsión del articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, porque lo pedido no es requerir de dichos entres informes sobres los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, sino que solicite información sobre determinados particulares, enumerando la solicitante un conjunto de hechos…”. En tal sentido este Tribunal se aparta del criterio antes expuesto, pues el derecho a probar se considera como una manifestación del derecho al defensa. Por lo cual, cualquier restricción al ejercicio de la defensa en cualquiera de sus expresiones, debe estar expresamente establecida y ser producto de la ponderación de bienes jurídicos o contenidos esenciales de derechos en colisión, lo que no es el caso, dado que, con la prueba de informe allegada, no se vulnera valor alguno, v. gr, como sería el valor seguridad jurídica. Por lo contrario, se propende el alcance de un valor axiológico primario del proceso: la justicia, o mejor, dicho la capacidad de adhesión del fallo respecto a que la eventual sentencia que se adopte en ejercicio de la jurisdicción sea la razonable y racionalmente posible en derecho, atendiendo lo probado en las actas y lo obtenido por el Juez, si fuere el caso, a través de la aplicación de las máximas de experiencias, su conocimiento científico y el uso del poder complementario que le permite la adaptación de la norma jurídica al conjunto de valores y principios que orbitan en el contexto jurídico social. Ahora bien, independientemente de lo antes expuesto, las referidas pruebas este Tribunal considera que no surten efecto alguno para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos referentes a la decisión de fondo, pues de ella no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes de este proceso, desde donde tácitamente emerge el cumplimiento de la obligación cuya tutela se reclama. En consecuencia, este Tribunal desestima las pruebas in examine a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE. • Riela del folio 52 al 55, copias simples de los cheques Nos. 50011251, 52011412 y 82011420, del Banco Mercantil, emitidos por el actor a favor del demandado. En el lapso probatorio fue promovida la prueba de informes, en el sentido que el a-quo ordenará oficiar a dicha Entidad Financiera, a los fines que informe quién hizo efectivo los cheques descritos en autos. Dichas probáticas fueron atacadas por el demandado. En este sentido, la información solicitada corre inserta entre el folio 159 al 161 de las presentes actas, en la cual consta que el requerido no puede suministrar la información por cuanto no le fue suministrado el número de cuenta contra la cual fueron supuestamente girados los instrumentos o cheques respectivos. Ahora bien, las referidas pruebas este Tribunal considera que no surten efectos legales para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos referentes a la decisión de fondo, pues de la misma no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes de este proceso y del cual se origina la obligación cuyo cumplimiento se reclama. En consecuencia, este Tribunal desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE. • La parte actora en el lapso probatorio, invocó el merito favorable de las actas procesales. Se considera que la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no constituye un medio de probático, pues esa invocatoria va dirigida en propender la aplicación del principio de la comunidad probatoria, es decir, no es un instrumento que debe ser promovido por las partes. Se trata, si se quiere de una frase redundante, en virtud que el operador de justicia se halla compulsado por su función teleológica en la obtención del principio axiológico primario de justicia. De allí que, insoslayablemente, el Juez ha de asirse, además de su ciencia y su conciencia, de las pruebas allegadas al proceso y de todo cuanto conste en las actas procesales para dilucidar el conflicto de intereses que es planteado a su conocimiento. ASÍ SE ESTABLECE. En el lapso probatorio el actor promovió las testimoniales de los ciudadanos EDUARDO ARELLANO, ANTONIO PIRELA, DIRIMO PEROZO, MARIA ISABEL BORGES, JULIO ESTEBAN CONTRERAS GARCIA y MANUEL RUIZ ARROLLO. En relación a la declaración de la testigo, MARIA ISABEL BORGES, este Tribunal considera que la declaración rendida es referencial, además, no aporta elementos de convicción necesarios para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos, pues no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes de este proceso, desde donde se afirma emana el cumplimiento de la obligación impetrada. El testigo sólo se limita a expresar en su declaración que: Conoce de vista, trato y comunicación a las partes del proceso; que le consta que el demandante y demandado se trataban; que igualmente le consta que las partes de este proceso estaban siempre juntos y llegaban al lado de una construcción, que las partes de este proceso tenían una relación de negocio; que las partes de este juicio eran socios de un Centro Comercial, porque “…eso es lo que dicen y uno como vecino se entera…”; que supo de los problemas que tuvieron las partes del presente proceso en relación al Centro Comercial. En consecuencia, este Tribunal desestima la prueba in examine a los efectos de la definitiva, pues en nada contribuye la declaración formulada en la resolución del caso de autos. ASÍ SE DECIDE. En relación a la declaración del testigo, EDUARDO ARELLANO, este Tribunal considera que la declaración rendida no aporta los elementos de convicción necesarios para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos, pues de la misma no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes de este proceso, desde donde según se afirma en el libelo, deviene el cumplimiento de la obligación reclamada. El testigo sólo expresa en su declaración que: Conoce de vista, trato y comunicación a las partes del proceso; le consta que el demandante y demandado se trataban; las partes de este proceso tenían un negocio referente a la compra venta de un local comercial; el local comercial esta ubicado en la Avenida Cristóbal Colón diagonal a la Farmacia Arterial, observando este Tribunal que no indica la ciudad y estado a la cual se refiere dicha dirección; Que el testigo entendía que en el año 2003, surgieron los problemas entre las partes de este proceso y; que dichas diferencias surgieron por cuanto el acuerdo llegado no fue plasmado por escrito. En consecuencia, este Tribunal desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE. En relación con la declaración del testigo, ANTONIO PIRELA, este Tribunal considera que la declaración rendida no aporta los elementos de convicción necesarios para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos, pues de ella no se constata el contrato verbal supuestamente celebrado por las partes de este proceso, desde el cual emerge el cumplimiento de la obligación impetrada. El testigo sólo expresa en la declaración que: Conoce de vista, trato y comunicación a las partes del proceso; le consta que el demandante y demandado se trataban; las partes de este proceso tenían un negocio referente a un local comercial; el local comercial esta ubicado en la Avenida Cristóbal Colón diagonal a la Farmacia Arterial, observando este Tribunal que no indica la ciudad y estado a la cual se refiere dicha dirección. Asimismo, que entre las partes surgieron problemas durante el paro petrolero, observando este Tribunal que del libelo de la demanda se desprende de lo expuesto por la apoderada del actor, que las diferencias entre las partes del proceso se suscitaron posteriormente a dicho paro. En consecuencia, este Tribunal desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE. Los ciudadanos: DIRIMO PEROZO, JULIO ESTEBAN CONTRERAS GARCIA y MANUEL RUIZ ARROLLO, no rindieron declaración. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. La parte demandada promovió, el mérito favorable de las actas procesales. Al respecto, este Tribunal da como reproducidas las consideraciones expresadas ut supra, al referirse a la invocación que en ese sentido efectúa el actor en su escrito probático. ASÍ SE ESTABLECE. Del análisis adminiculado de las pruebas incorporadas en los autos, a los fines de sustentar los argumentos alegados y que han de soportar la decisión de fondo de la causa, aprecia este Tribunal que la demandante no demostró lo afirmado en torno al contrato verbal que presuntamente habían celebrado con la demandada, hecho este constitutivo para el surgimiento la obligación que representa la pretensión reclamada. Razón por lo cual, al no resultar de las pruebas aportadas la demostración de los hechos alegados por el demandante en el libelo, la Tutela requerida debe resultar ser declarada Sin Lugar. En este sentido, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma. En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien debe ocurrirse.”. Por otro lado, si bien es cierto que el demandado no promovió prueba alguna, tal como lo alega la apoderada del actor en el escrito de informes presentado en esta Alzada, este Tribunal observa, tal y cual como fue decidido en el punto previo, que el demandado presentó escrito de contestación, negando, rechazando y contradiciendo el contrato verbal supuestamente realizado por las partes, por lo tanto, el demandante se hallaba compulsado a probar su alegatos, lo que no fue demostrado con las pruebas ya valoradas. Por lo expuesto, quien decide declarará en la Dispositiva que corresponda SIN LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del derecho DAYSI J. ROMERO U., actuando con el carácter de apoderado Judicial de la parte demandante, JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas en fecha 16 de septiembre del año 2009. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: • SIN LUGAR, apelación interpuesta por la profesional del derecho DAYSI J. ROMERO U., actuando con el carácter de apoderado Judicial de la parte demandante, JAVIER ANTONIO OSORIO BRACHO, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas en fecha 16 de septiembre del año 2009; y, por vía de consecuencia, Queda de esta manera confirmada la decisión apelada. Se condena en costas procesales a la parte apelante, en virtud de haber sido conformidad la decisión apelada, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. EL JUEZ TITULAR, DR. JOSÉ GREGORIO NAVA. LA SECRETARIA, MARIANELA FERRER GONZALEZ En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) y previo al anuncio de ley dado por el alguacil a las puertas del presente despacho, se dictó y publicó el fallo que antecede LA SECRETARIA, MARIANELA FERRER GONZALEZ La suscrita Secretaria del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CERTIFICA: Que la copia que antecede, es traslado fiel y exacto de su original que corre inserto a los folios desde el doscientos sesenta y tres (263) hasta el doscientos ochenta (280), ambos inclusive. Cabimas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010).- LA SECRETARIA, MARIANELA FERRER GONZALEZ.