Visto el escrito que antecede, presentado por el ciudadano DANILO DE JESÚS ANDRADE SULBARAN venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.717.528 actuado en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES ANDRADE SULBARAN, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha quince (15) d noviembre de 1993, anotado bajo el No. 16, Tomo 8-A, asistido por la abogada Maricel Iragorri, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 95.147, en el presente juicio seguido contra los ciudadanos JUDITH MILAGROS ANDRADE SULBARAN y DOUGLAS ENRIQUE SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 5.852.898 y 3.385.881 respectivamente, este Tribunal lo ordena agregar al cuaderno de medidas, y para resolver observa:
Peticiona la parte actora, se decrete medida cautelar innominada con el fin de que se suspenda el acto de remate del inmueble objeto del proceso, según cursa en el expediente No. 36.363 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los artículos 11, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Alega el solicitante, que ha sido determinado por este Tribunal la presunción del buen derecho y el peligro en la mora, en razón de la medida que ha venido solicitando, por lo que, a fin de demostrar el periculum in damni acompaña pruebas tendentes a demostrar que el inmueble está próximo a ser rematado, según se evidencia de la copia certificada del avalúo que consigna.
Ahora bien, en primer lugar debe acotar este Juzgador, que mediante resolución de fecha trece (13) de octubre de 2009, este Juzgado negó la medida innominada peticionada, por no verificarse los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue confirmada con una motivación distinta por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha veinticinco (25) de marzo de 2010, existiendo pronunciamiento expreso y claro sobre el pedimento cautelar antes solicitado.
No obstante, siendo que la representación judicial de la parte actora argumenta que se cumplen los extremos para el decreto de la medida, este Tribunal de seguidas pasa a analizar si han cambiado las condiciones fácticas para proceder al decreto de la medida solicitada, o si se han consignado pruebas, que hagan considerar a este Juzgador el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).
Ahora bien, para fundamentar el peligro en la periculum in damni, la representación judicial de la parte actora, señala la proximidad del acto de remate del inmueble objeto del litigio, aunado que el ciudadano Douglas Sánchez Soto, se negó a dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de venta y devolverle la posesión, privándolo así de la posesión pacífica del inmueble, acrecentando el daño con el transcurso del tiempo, dado el deterioro del inmueble.
Al respecto observa este Tribunal, de las pruebas acompañadas se aprecia que las mismas tienden a demostrar la proximidad del acto de remate del inmueble objeto del litigio, con respecto a dicha situación el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en sentencia de fecha veinticinco (25) de marzo de 2010, en análisis del presente caso, indicó:
“En razón de lo anterior, aprecia esta Superioridad que de las actuaciones anteriormente mencionadas se desprende la proximidad del acto de remate, ya que dentro del orden lógico que lleva dicha etapa de ejecución, estos son los pasos previos al libramiento de los carteles de remate, y más aún, cuando de las actas se patentiza el impulso del ejecutante en el referido juicio para llevar a cabo dicho acto de remate. Conforme a ello, considera este órgano jurisdiccional que se encuentra demostrado así, el requisito del periculum in mora en la presente solicitud. Y ASÍ SE CONSIDERA.”
Aplicando el criterio antes trascrito, aprecia este Juzgador que las pruebas aportadas constituyen indicios para demostrar el extremo referido al peligro en la mora, como aquellos actos tendentes a desmejorar la eventual sentencia favorable que se dicte en la causa, más no el periculum in damni como es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, dado los eventuales efectos que causaría una sentencia favorable en la causa. Así se Aprecia.
Ahora bien, en relación a los argumentos de la parte actora, dirigidos a demostrar el periculum in damni, referido al daño ocasionado por el ciudadano Douglas Sánchez Soto, quien se mantiene en posesión del inmueble, aunado el deterioro del inmueble, al respeto aprecia este Juzgador que dichas afirmaciones están desprovistas de material probatorio que sustenten dichas circunstancias, por lo que no pueden ser apreciados por este Sentenciador para considerar el extremo es estudio. Así se Aprecia.
Por lo antes expuestos, al no acompañar a las actas, medios probatorios conducentes para demostrar el peligro inminente que se le causa un daño de difícil reparación a la parte actora, y dado que le esta vedado a este Juzgador el decreto de la medida al no estar lleno los extremos de ley, en consecuencia, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Trece (13) días del mes de agosto de Dos Mil Diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini
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