Asunto VP01-L-2009-001820.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO 200º y 151º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos”: los antecedentes. Demandante: JOSÉ GREGORIO VALBUENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-7.787.805, domiciliado en el municipio Maracaibo del Estado Zulia. Codemandados: Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Agosto de 1997, anotado bajo el Nº 23, Tomo 66-A, de este domicilio. Y al ciudadano LUIS URDANETA, sin mayores datos en actas en su condición de alegado propietario de la señalada empresa. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN En fecha 04/08/2009, ocurre el ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho Abogada JOSÉ RAFAEL LÓPEZ GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 79.882, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., y el ciudadano LUIS URDANETA, correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual mediante auto de fecha 11/08/2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada, para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 8), y la notificación se logró en fecha 23/09/2009 (folios 11 y 12). En fecha 23/10/2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 22), fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 23 y ss). La audiencia fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 02/03/2010, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, ordenándose la remisión al Juzgado de Juicio que corresponda. (Folio 33). El día 09 de Marzo de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folio 34 y ss.). Y el día 10 de Marzo de 2010, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, ordenando a la vez agregar las pruebas y el escrito de contestación, correspondiéndole por distribución de fecha 17 de Marzo de 2010, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. Ferrer González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 66). El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional en fecha 19 de Marzo de 2010, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 26 de Marzo de 2010, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 159), y se providenciaron los escritos de pruebas (folios 157 y 158). En fecha 22 de Julio de 2010, siendo las dos de la tarde (2:00 P.M.), día y hora fijados para llevar a efecto la presente Audiencia de Juicio, de dejó constancia de que no compareció la parte demandada, realizándose el correspondiente el pronunciamiento de la sentencia oral. Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, tanto en lo principal como en la incidencia, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA, asistido por el profesional del Derecho JOSÉ RAFAEL LÓPEZ GARCÍA, de INPRE 79.882, así como de lo explanado en la oportunidad de la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio, se concluye que aquél fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Bajo la denominación “LOS HECHOS”, señala: Que en fecha 20 de Junio de 2007, comenzó a prestar servicios laborales para con la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA), desempeñando el cargo de “AYUDANTE” y su labor consistía “en el trabajo obrero donde (lo) requerían en la empresa; devengando como salario la cantidad de Bs.F.1.328,75 mensuales, o sea Bs.F.44,29 diarios, siendo cancelado semanalmente. Que las labores las venía cumpliendo en un horario de lunes a sábados de 7:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 5:00 P.M. Que en fecha 30/06/2009 fue despedido injustificadamente de forma verbal por el ciudadano LUIS URDANETA en su condición de Propietario, quien le indicó que pasara dentro de una semana a buscar el pago de los conceptos laborales. Sin embargo, ello no fue así, y han sido infructuosos los esfuerzos por el logro del señalado pago. Que es por ello que viene a demandar a la Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. para que le cancele las prestaciones que le corresponden por una relación laboral de 2 años y 10 días. Que los conceptos demandados son los siguientes: 1. Antigüedad: Con fundamento en el artículo 108 de la LOT, y la Cláusula 43 del Contrato de la Construcción, peticiona la cantidad de Bs.F.8.912,95, resultante de multiplicar 120 días por Bs.F.74,27 de salario integral. Indica que el salario se obtiene sumando las alícuotas de 90 días de utilidades (cláusula 43), y 48 días de bono vacacional (cláusula 42), y para ello emplea un salario diario de Bs.F.53,15. 2. Indemnizaciones por el art. 125 LOT: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden por INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, 60 días de salario que multiplicados por su salario diario integral de 74,27, resulta a favor del trabajador la cantidad de Bs.F.4.456,47. Que según el artículo 125, segundo aparte literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al trabajador por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, 60 días de salario que multiplicados por su último salario integral de 74,27, resulta a favor del trabajador la cantidad de Bs.F.4.456,47. Que sumadas las dos sumas derivadas de la aplicación del art. 125 LOT se logra la cantidad de Bs.F.8.912,94, que reclama. 3. Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido de toda la relación laboral (2007-2009): De conformidad con lo establecido con el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 42 del Contrato de la Construcción, corresponden 130 días que multiplicados por el diario normal de Bs.F.53,15, lo que da la cantidad de Bs.F.7.001,97. 4. Utilidades “Fraccionadas” (15/12/2007 al 30/06/2006): De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al trabajador 45 días que multiplicados por el salario diario normal de Bs.F.53,15, resulta la cantidad de Bs.F.2.405,25. 5. Bono de Asistencia: Que conforme a la Cláusula 36 del Contrato de la Construcción, le corresponden 110 días por el salario de Bs.F.53,15, lo que da la cantidad de Bs.F.5.924,74. 6. Dotación: Con apoyo en la Cláusula 56 del Contrato de la Construcción, indica que le corresponden 4 días por el salario de Bs.F.53,15, lo que da la cantidad de Bs.F.212,6. 7. Salarios Retenidos: Señala 70 días laborados por el salario de Bs.F.53,15 para el monto de Bs.F.3.720,51. 8. Pago de Jornada Semanal: Con fundamento en el Contrato de la Construcción en su Cláusula 40, peticiona elpago de horas extras por retardo en el pago semanal. Indica que se trata de 63 horas extras multiplicadas por Bs.F.11,62, para la cantidad de Bs.F.7.324,75. Que todos los conceptos suman la cantidad de Bs.F.44.415,72. Que viene a demandar como en efecto demanda a la sociedad mercantil Ingenieros Consultores (ICCA), y al ciudadano LUIS URDANETA, por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, ascendiendo la demanda a la suma de Bs.F.44.415,72; para que convengan en pagarle de forma voluntaria o a ello sea obligado por el Tribunal. Solicita la indexación de la cantidad demandada. Solicita la aplicación de la Cláusula 46 del Contrato de la Construcción, que establece la oportunidad para el pago de las prestaciones. Indica los datos para la notificación de los codemandados; y los datos del domicilio procesal de la parte actora. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA. En primer lugar, se ha de tener presente que en el presente caso, la parte demandada quedó confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en Derecho la petición del demandante, al no comparecer a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, mas esta confesión que se traduce en admisión de los hechos, opera en contra de la demandada pasando primero por el hecho de que la petición no sea contraria a derecho, y que no se haya probado nada en contra de lo peticionado. En tal sentido, en materia laboral incluso para la confesión ficta se ha de tener presente la primacía de la realidad, vale decir, todos los elementos de prueba incluida la posición de las partes y sus reacciones. En tal sentido, resulta de utilidad indicar los argumentos de la parte demandada en el escrito que presentó a todo evento la representación de la empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A. como de contestación de la demanda. En consecuencia de seguida la posición de la parte demandada antes de la admisión presunta. Es de significar que en la demanda se incluye a la empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A. y al ciudadano LUIS URDANETA en su condición de propietario de la empresa. Ambos fueron debidamente notificados, siendo que se trataba de la dirección de la empresa demandada que es al tiempo el lugar de comercio de la persona natural demanda, no constando en actas nada en contra de esto. En todo caso sólo respondió la empresa presentando a todo evento un escrito de contestación a posterirori de haber inasistido a la prolongación de la Audiencia Preliminar, en los siguientes términos: De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de ‘contestación’ presentado por la parte demandada, INGENIEROS CONSULTORES, C.A., a través de su representación judicial el profesional del Derecho GUSTAVO ENRIQUE VILLALOBOS BOSCÁN, de INPREABOGADO Nº 73.514, se concluye que esta fundamentó su defensa en base a que la fecha de inicio de la prestación de servicios no es el señalado por la parte actora, y en consecuencia los cálculos no corresponden, por ello no es correcto lo reclamado por antigüedad, ni por vacaciones. De igual manera, señala que ha sido puntual en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, no le corresponden horas extras, ni la reclamación por dotación, ni el pago de lo reclamado por bono de asistencia; y que no corresponde aplicar la cláusula 46 de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, pues se ofreció el pago de lo que correspondía al demandante por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, pero que la parte demandante no lo quería aceptar. Que no se hubo despido sino que la parte demandada no tuvo recursos a causa de un tercero, en concreto del Estado Venezolano, y en tal sentido no operan las indemnizaciones del artículo 125 LOT. De manera expresa admitió la existencia de la relación laboral y la aplicación de la contratación colectiva de la construcción, no negó el horario y salario, sino que se limitó a señalar que era el correspondiente a la convención colectiva, aceptó la fecha de culminación. No indicó pago de utilidades y en consecuencia se admite adeudar por tal concepto. Ahora bien, los transcritos elementos de la contestación son útiles a los efectos de lograr la Sentencia más apegada a la verdad, a la realidad y en consecuencia justicia, empero no como una contestación toda vez que producto de la incomparecencia a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, adicionado que tampoco compareció a la Audiencia de juicio, y en tal sentido, el efecto procesal es el de admisión de los hechos planteados por la parte demandante siempre que lo pretendido no sea contrario a Derecho, y lo que se desprenda de las pruebas. Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el Principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV). En la presente causa, como se ha indicado la parte demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., no compareció a la celebración de la Audiencia Preliminar ni de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en consecuencia, se activa el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante en cuanto no sea contraria a derecho su petición, artículo que tiene su par en el artículo 151 eiusdem, pero para el caso de la incomparecencia en la Audiencia de Juicio. Así, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, reiteró criterio establecido por la Sala de Casación Social, en los siguientes términos: “1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció: “1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.) …(omissis) De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado. (omissis) La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. (omissis)” Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán Leo Rosenberg, “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se han afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al Sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes. De otro lado, la Sala de Casación Social, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’. Los anteriores extractos de sentencias son acogidos por este Sentenciador como parte integrante de las motivaciones de esta Sentencia. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito presentado como de “contestación de la demandada”, (que no tiene valor de tal) y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por los codemandados, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia: En el caso sub examine, producto de la confesión presunta de los codemandados, se tiene como no realizado el rechazo de la empresa codemandada, que cuestiona la procedencia de algunos conceptos y los montos de todos en virtud de que alega una fecha distinta de inicio, y que cumplió con sus obligaciones, que no hubo despido y la parte demandante no quiso aceptar lo ofrecido producto de la culminación de la relación laboral; ciertamente la contestación de la empresa codemandada, se tiene como no realizada, por la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, adicionada a la no comparecencia a la Audiencia de Juicio; pero para la procedencia de alguno o todos los conceptos reclamados se ha de verificar como se indicó ut supra que lo peticionado no sea contrario a derecho, y en segundo lugar, el material probatorio, o lo que es lo mismo, en defecto de prueba en contrario, todo lo peticionado en derecho será declarado procedente. DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: 1.1. Consignó en copia al carbón copias de recibos de pago, que afirma otorgados por la patronal demandada al ciudadano accionante. (Folios 41 al 105) La documental en referencia no fue cuestionada en forma alguna válida en Derecho, y la misma posee valor probatorio a los efectos de precisar el salario recibido por el accionante, y la prestación de servicios para con la empresa demanda. Será analizada a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece. 1.2. Copia de carta dirigida a la empresa demandada por parte del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO ZULIA (SUTICEZ), por el Secretario Ejecutivo YOLUARDO WILMEN, relacionado con pagos pendientes del ciudadano José Valbuena (parte actora) de siete semanas de trabajo de fecha 30/04/2009. (Folio 40) La documental en referencia no posee valor probatorio como documental en contra de los codemandados, toda vez que al referirse a un documento emanado de tercero, debió ser ratificado en juicio, lo cual no ocurrió. Sin embargo se tomará en cuenta en cuanto confesión de aceptación de su contenido por la parte promovente. Así se establece. 1.3. Copia de Acta de compromiso de la empresa ICCA y los Sindicatos SUTICEZ y SINTRAMAPEZ, donde se acuerda el pago de 63 horas extras de acuerdo a la cláusula 40 del Contrato de la Construcción. (Folio 39) La documental en referencia no fue cuestionada en forma alguna válida en Derecho, y la misma posee valor probatorio a los efectos de precisar que el demandante laboró horas extras en su relación con la empresa demandada. Será analizada a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece. 2. Testimoniales: Promovió declaración testimonial de los ciudadanos NESTOR VENTURA, JOSÉ PORTILLO y HUMBERTO MORAN, REDO MOSQUERA DEMEIS y ALEXANDER ANTONIO HERRERA VERA, YOLUARDO WILMEN, ÁNGEL GALUE, FRANCISCO URDANETA y ROLANDO RINCÓN, y se admitió en cuanto ha lugar en Derecho. Dichos ciudadanos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, lo cual era carga de la parte promovente presentar dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De modo que no hay testimonial que analizar. Así se establece. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Testimoniales: Promovió declaración testimonial del ciudadano JOSÉ MANUEL ESTEVEZ, y se admitió en cuanto ha lugar en Derecho. Dichos ciudadanos no compareciendo a la celebración de la audiencia de juicio, lo cual era carga de la parte promovente presentar dicho testigo con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De modo que no hay testimonial que analizar. Así se establece. 2. Documentales: 2.1. Promueve original de recibos y comprobantes de pago. Las documentales aparecen entre los folios 111 al 143, estas no fueron cuestionadas en forma alguna válida en Derecho, y las mismas poseen valor probatorio a los efectos de precisar la prestación de servicios para con la empresa demanda, y el salario y pagos recibidos por el accionante. Será analizada a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece. 2.2. Promueve en original Planilla de ingreso, de fecha 21/01/2008, la documental aparece en los folios 144 y 145, esta no fue cuestionada en forma alguna válida en Derecho, está suscrito por el trabajador, y se colocaron huellas digitales del mismo. La documental posee valor probatorio a los efectos de precisar la prestación de servicios para con la empresa demanda, y el tiempo de duración. Será analizada a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece. 2.3. Promueve en original Constancia de Autorización de Pago de fecha 06/04/2009, por la cantidad de Bs.F.867, referente a cheque Banesco, constancia que en la parte superior derecha posee logo en el que se lee “ICCA” (folio 148). De igual manera, aparece copia de cheque a favor del ciudadano José Valbuena, por la cantidad de Bs.F.867, del banco Banesco, cuenta de Ingenieros Consultores C.A. ICCA; y debajo de la copia aparece firma del señalado ciudadano. La documental posee valor probatorio a los efectos de precisar la prestación de servicios para con la empresa demanda, y el tiempo de duración. Será analizada a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece. 2.4. Consigna copia de Acta de Asamblea de la empresa ICCA de fecha 07 de Marzo de 2008. De la referida documental se desprende que la única accionista de la empresa INGENIEROS COSULTORES, C.A. (ICCA), y que el Presidente de la misma es el ciudadano LUIS FELIPE URDANETA CALDERÓN. La documental posee valor probatorio como copia de documento público, conforme a las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y es útil a los efectos de precisar la prestación de servicios para con la empresa demanda, y/o para con el codemandado LUIS URDANETA. Será analizada a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece. CONCLUSIONES. Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones: En primer lugar, se tiene que la demanda va dirigida en contra de la empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A., pero al tiempo en contra del ciudadano LUIS URDANETA, calificado como “propietario” de aquella. Se ha de tener presente que en el presente caso, la parte demandada quedó confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en Derecho la petición del demandante, al no comparecer a la Audiencia Oral Pública y Contradictoria de Juicio, mas esta confesión que se traduce en admisión de los hechos, opera en contra de las codemandadas pasando primero por el hecho de que la petición no sea contraria a derecho, y que no se haya probado nada en contra de lo peticionado. En este orden de ideas, tal como se indicó en el punto referente a la delimitación de la controversia, producto de la confesión presunta de las codemandadas, se tiene como no realizado el rechazo de la empresa codemandada, que cuestiona la procedencia de algunos conceptos y los montos de todos en virtud de que alega una fecha distinta de inicio, y que cumplió con sus obligaciones, que no hubo despido y la parte demandante no quiso aceptar lo ofrecido producto de la culminación de la relación laboral; ciertamente ello se tiene como no realizado, pero para la procedencia de alguno o todos los conceptos reclamados se ha de verificar como se indicó ut supra que lo peticionado no sea contrario a derecho, y en segundo lugar, el material probatorio, o lo que es lo mismo, en defecto de prueba en contrario, todo lo peticionado en derecho será declarado procedente. Entando en materia se analizará en primer orden lo referente a la reclamación respecto a la empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A. y a posteriori lo que concierne al codemandado ciudadano LUIS URDANETA. En uno y otro caso, teniendo presente siempre que lo reclamado y sobre lo cual recae la admisión de hechos, no sea contrario a Derecho, y no haya prueba en contrario, pues la tarea de administrar justicia no es matemática, sino adecuada a cada caso particular. Procedencia o no de lo peticionado frente a la codemadada sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A.: Más allá de la admisión de los hechos, hay prueba en actas de la prestación de servicios entre el demandante JOSÉ GREGORIO VALBUENA, para con empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A., y se tiene como cierto el cargo de “AYUDANTE”, la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, y el horario afirmado de de lunes a sábados de 7:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 5:00 P.M. En lo que toca a la fecha de inicio de las actividades la parte actora afirma que fue en fecha 20/06/2007. Al respecto, se tiene que existe en actas original Planilla de ingreso, de fecha 21/01/2008, la documental aparece en los folios 144 y 145, y ello apunta a una fecha posterior a la indicada en la demanda. A la vez aparecen copias al carbón de recibos de pago correspondientes a pagos de semanas del mes de noviembre y diciembre del año 2007 (folios 41 al 44), lo que apunta un inicio anterior al indicado en la señalada Planilla de ingreso. Ante tal panorama, en virtud del Principio in dubio pro operario, se fija como fecha de inicio de la prestación de servicios la indicada en el libelo de demanda, es decir, el 20/06/2007. Así se decide. En lo que al salario se refiere al salario, en la demanda se indica e una parte la cantidad de Bs.F.1.328,75 mensuales, o sea Bs.F.44,29 diarios, y en la oportunidad de los cálculos se indica el salario de Bs.F.53,15. Al revisar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, se observa que en el “Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009”, en el “Nivel 2”, con el número “1.2” que es signado para el cargo de “Ayudante”, se indican varios salarios, en concreto: “A partir del 1º de Marzo de 2007 Bs.30.758,20”; “A partir de la fecha de DEPÓSITO Bs.36.909,64”, “A partir del 1º de Mayo de 2008 Bs. 44.291,51”, y “A partir del 1º de Mayo de 2009 Bs.F. 53.150,17”. Lo anterior explica que no se trate de un solo o único salario, sino de varios, y lo mismo se constata de los recibos de pago, así en el folio 41 en recibo correspondiente a la semana del 26/11/2007 al 02/12/2007, se pagan Bs.184.549,20 por 5 días de trabajo, es decir, Bs.F.36,91, que es el salario básico a partir de la fecha del depósito de al convención; mientras que en el folio 58 aparece el pago de Bs.F.221,45, por un periodo de 5 días, es decir, la cantidad de Bs.F.44,29 diarios, lo que coincide con el salario señalado en el tabulador de la Contratación Colectiva de la Construcción a partir del 1º de mayo de 2008. En tal sentido, en aplicación del Tabulador en referencia se han de tomar distintos salarios dependiendo de la fecha de que se trate, es decir, desde la fecha de ingreso el 20/06/2007 hasta el 01/05/2008 la cantidad de Bs.F.36,91 diarios; y desde esa fecha hasta el 01/05/2009 Bs.F.44,29; y desde el 01/05/2009 a la fecha de la culminación de la relación laboral el 30/06/2009, la cantidad de Bs.F.53,15. Así se establece. En lo pertinente a la causa de culminación de al relación laboral, se tiene como cierto que fue por despido injustificado, toda vez que no hay prueba en contrario, es decir, no hay demostración de que se deba a una razón imputable al trabajador o a un acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador. Así se decide. Precisado lo anterior, es momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, bajo el rubro de “prestaciones sociales” en sentido amplio con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente. Y para ello, es necesario indicar que el salario base de cálculo es será el antes señalado, con los aumentos en el mes de Mayo; mientras que para el caso de la antigüedad y las indemnizaciones del artículo 125 LOT, será el salario integral, es decir, salario normal más alícuotas de las utilidades y del bono vacacional. 1. En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la empresa demandada al no comparecer a juicio, se tiene como que al no existir prueba de pago del concepto en referencia, ni ser contrario a Derecho, ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión. En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 45 de la Convención 2007-2009, igual que como se estipula en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de inicio de la prestación de servicios, se computa a razón de 5 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios. Entonces la antigüedad generada es la siguiente: Fecha Salr Día Alíc Bono Vac Alíc Utilid Salr Intgr Día Días de Antig Antig Mes 20/6 al 20/07/2007 36,91 4,72 8,71 50,34 5 251,71 Agos de 2007 36,91 4,72 8,71 50,34 5 251,71 Sep de 2007 36,91 4,72 8,71 50,34 5 251,71 Oct de 2007 36,91 4,72 8,71 50,34 5 251,71 Nov de 2007 36,91 4,72 8,71 50,34 5 251,71 Dic de 2007 36,91 4,72 8,71 50,34 5 251,71 2008 enero 36,91 4,72 9,02 50,65 5 253,24 febrero 36,91 4,72 9,02 50,65 5 253,24 marzo 36,91 4,72 9,02 50,65 5 253,24 abril 36,91 4,72 9,02 50,65 5 253,24 mayo 44,29 5,66 10,83 60,78 5 303,88 junio 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 julio 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 agosto 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 septiembre 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 octubre 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 noviembre 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 diciembre 44,29 5,91 10,83 61,02 5 305,11 2009 enero 44,29 5,91 11,07 61,27 5 306,34 febrero 44,29 5,91 11,07 61,27 5 306,34 marzo 44,29 5,91 11,07 61,27 5 306,34 abril 44,29 5,91 11,07 61,27 5 306,34 mayo 53,15 7,09 13,29 73,52 5 367,62 junio 53,15 7,09 13,29 73,52 5 367,62 TOTAL 6.923,45 De modo que el monto de la antigüedad es de Bs.F.6.923,45, que en definitiva adeuda la parte demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) al demandante por el concepto en referencia. Así se decide. 2. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Como consecuencia del despido injustificado, que se tiene por admitido y no hay prueba en contrario, y tomando en cuenta que la relación laboral se prolongó desde el 20/06/2007 al 30/06/2009, vale decir, por espacio de dos (2) años, y diez (10) días días, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral “2” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días toda vez que son treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6); y de otra parte, conforme a las previsiones del mismo artículo 125 en su literal “d”, le corresponden 60 días de salario pues la relación fue superior a dos (2) años pero menor de diez (10) años. De tal manera que concierne por los conceptos en referencia lo siguiente: Indemnizaciones Art 125 LOT Concepto Días Ult Salr Intgr Totales Indmn Por Desp Injust 60 73,52 4411,45 Indemn Sust del Preav 60 73,52 4411,45 Total 8822,90 Así las cosas, le corresponde por Indemnización por Despido Injustificado (Bs.F.4.411,45) e Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Bs.F.4.411,45), la cantidad total de Bs. F. 8.822,90. Así se decide. 3. Con respecto a las VACACIONES VENCIDAS (descanso y bono) del periodo 2007-2008, 2008-2009 y VACACIONES FRACCIONADAS 2009-2010, dado la admisión de hechos y que la demandada no demostró nada que le favorezca, en cuanto al pago liberatorio del concepto en referencia, las mismas son procedentes, con las salvedades e indicaciones siguientes: En lo que respecta a las Vacaciones del periodo 2007-2008, y 2008-2009, de acuerdo a la cláusula 42 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009. Al respecto, se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la parte demandada al no comparecer a juicio, se tiene como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión. De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 42 de la Convención 2007-2009, la cual establece los números de días a pagar. En tal sentido, conforme a la cláusula 42 de la Convención 2007-2008, correspondían 63 días de vacaciones (descanso y bono), y de ellos 17 de descanso, todos a salario básico para el periodo que va desde el 20/06/2007 al 20/06/2008 (ya cumplido el primer año de vigencia de la convención); mientras que para el periodo del 20/06/2008 al 20/06/2009, 65 días de vacaciones a salario básico y de ellos 17 días de descanso. De otra parte, del periodo 20/06/2009 al 30/06/2009, no corresponde nada por vacaciones fraccionadas, siendo que no se laboró un mes, ni cantidad de días superior a 14, conforme a los términos de la cláusula 42 in comento. Las vacaciones en referencia serán calculadas en base al último salario básico, conforme a criterio jurisprudencial, adoptado en el artículo 95 del Reglamento de la LOT, salario que era de Bs.F.53,15, ello como se refleja en el cuadro siguiente: Periodo Descanso Vacacional Bono vacacional Total Días por Periodo Últ. Salar Normal Total Vacaciones 2007-2008 17 46 63 53,15 3348,45 2008-2009 17 48 65 53,15 3454,75 Fracción 2009-2010 0 0 0 0,00 0,00 TOTAL 34 94 128,00 106,30 6803,20 En tal sentido, para el total de la relación laboral se generaron 128 día que multiplicado por el salario de Bs.F.53,15, ello arroja la cantidad de Bs.F.6.803,20, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante JOSÉ GREGORIO VALBUENA. Así se decide. En lo atinente al concepto de UTILIDADES, la parte actora peticiona conforme al artículo 174 y la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo 15/12/2007 al 30/06/2009 (fecha de terminación de la relación de trabajo), 45 días a razón de Bs.F.53,15 (salario diario), lo que da la cantidad de Bs.F.2.405,25. Al respecto es de interés transcribir el contenido de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, que señala: CLÁUSULA 43 UTILIDADES Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Subrayado y negrillas agregadas) (OMISSIS) Ahora bien, las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones se pagan no necesariamente computándose por año desde la fecha de inicio de prestación, sino por año de ejercicio económico, que coincide de común con el año calendario. Y en el caso bajo análisis no hay nada que lo contradiga, antes por el contrario de la redacción de la cláusula 43 de la Contratación colectiva se indican aumentos de utilidades por año, es decir, 85 en el año 2007; 88 en al año 2008; y 90 días en el año 2009. De modo que las utilidades durante la vigencia de la relación laboral que fue desde el 20/06/2007 al 30/06/2009, le corresponden las utilidades fraccionadas 2007, 2008, y fraccionadas 2009. De las utilidades fraccionadas 2007, así las cosas siendo que la parte actora solicita utilidades desde el 15/12/2007 en adelante, se entienden pagadas las utilidades del año 2007, apareciendo incluso recibo de pago (folio 37) indicativo de la satisfacción de la parte actora. En lo que respecta las utilidades del año 2008, en ellas corresponden 88 días conforme a las previsiones de la cláusula 43 in comento, y el salario a la fecha era de Bs.F.44,29, arroja el monto de Bs.F.3.897,52. En lo que respecta las utilidades del año 20098, en ellas corresponden 90 días por año completo, conforme a las previsiones de la cláusula 43 in comento, y el salario a la fecha era de Bs.F.53,15, pero dado que no se laboró todo el año, sino sólo hasta el 30/06/2009, es decir, 6 meses, corresponden entonces 45 días que por el salario señalado, arroja el monto de Bs.F.2.391,75. lo anterior se refleja en el cuadro siguiente: Utilidades Fecha Días Salr normal Totales 2008 88,00 44,29 3897,52 Fracc,2009 45 53,15 2391,75 Total 133 6289,27 De modo que por concepto de utilidades se obtiene la cantidad de Bs.F.6.289,27, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante JOSÉ GREGORIO VALBUENA. Así se decide. La parte actora reclama por concepto de BONO DE ASISTENCIA la cantidad de 110 días al salario de Bs.F.53,15, para el monto de Bs.F.5.924,74. El concepto en referencia está contemplado en la cláusula 36 de la convención colectiva, y contempla el pago de 4 días de salario para le caso de que el trabajador, en el periodo de un mes haya tenido una asistencia “puntual y perfecta” a sus labores de trabajo. Ahora bien, siendo que no hay prueba de pago, ni el concepto es contrario a Derecho, el mismo es procedente. Se tiene que desde el 20/06/2007 al 30/06/2009, transcurrieron dos años y diez días, es decir, 24 meses completos. Partiendo del hecho admitido de que el trabajador tubo una asistencia puntual y perfecta, ello daría paso a 4 día de salario por mes, es decir, 96 días, no los 110 solicitados por el demandante, los cuales se han de computar no por el último salario como ocurre con las vacaciones, sino por el salario correspondiente al mes en que se causaron como se aprecia en el cuadro siguiente: Fecha Salr Día Días Totales 20/6 al 20/07/2007 36,91 4 147,64 Agos de 2007 36,91 4 147,64 Sep de 2007 36,91 4 147,64 Oct de 2007 36,91 4 147,64 Nov de 2007 36,91 4 147,64 Dic de 2007 36,91 4 147,64 2008 enero 36,91 4 147,64 febrero 36,91 4 147,64 marzo 36,91 4 147,64 abril 36,91 4 147,64 mayo 44,29 4 177,16 junio 44,29 4 177,16 julio 44,29 4 177,16 agosto 44,29 4 177,16 septiembre 44,29 4 177,16 octubre 44,29 4 177,16 noviembre 44,29 4 177,16 diciembre 44,29 4 177,16 2009 enero 44,29 4 177,16 febrero 44,29 4 177,16 marzo 44,29 4 177,16 abril 44,29 4 177,16 mayo 53,15 4 212,60 junio 53,15 4 212,60 TOTAL 4027,52 De modo que por concepto de “Asistencia Puntual y Perfecta” se obtiene la cantidad de Bs.F.4.027,52, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante JOSÉ GREGORIO VALBUENA. Así se decide. Por concepto de Dotación la parte actora reclama, con apoyo en la Cláusula 56 del Contrato de la Construcción, indica que le corresponden 4 días por el salario de Bs.F.53,15, lo que da la cantidad de Bs.F.212,6. de la petición referida, se tiene que si bien la cláusula señalada hace referencia a la dotación de botas y trajes de trabajo, no se establece en forma alguna indemnización a favor del trabajador, por el no suministro de esos materiales para el trabajo. De modo que el concepto no procede. Así se decide. En lo que respecta al concepto de Salarios Retenidos reclama el actor 70 días laborados por el salario de Bs.F.53,15 para el monto de Bs.F.3.720,51. No hay constancia de pago de lo pedido. Ahora bien, toda vez que la parte actora promueve documento, que ella toma como cierto que la empresa adeudaba al demandante 7 semanas (49 días) de salarios (folio 40), esto al 30/04/2009, de modo que posterior al 30/06/2009 se entiende se generaron el resto de días solicitados de 70. Así de estos 70 días, no todos a último salario, sino los primeros 49 se calculan al salario vigente de Bs.F.44,29; mientras que los 21 días restantes se computan al salario vigente desde mayo 2009, es decir, Bs.F.53,15, como se indica en el cuadro siguiente: Concepto Días Salario Totales Salarios Retenidos 49 44,29 2170,21 Salr Retenidos 21 53,15 1116,15 TOTAL 70 97,44 3286,36 De modo que por concepto de salarios retenidos se obtiene la cantidad de Bs.F.3.286,36, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante JOSÉ GREGORIO VALBUENA. Así se decide. En lo que atañe al concepto de horas extras por retardo en el pago salarial, la parte actora señala que con fundamento en el Contrato de la Construcción, en su Cláusula 40, se le adeuda el pago de horas extras por retardo en el pago semanal, en concreto indica que se trata de 63 horas extras multiplicadas por Bs.F.11,62, para la cantidad de Bs.F.7.324,75. En el folio 39 a parece constancia que para el día 02/12/2008, la empresa adeudaba 63 horas extras, y siendo que para la fecha el salario era de Bs.F.44,29, ello da un valor hora de Bs.F.5,54, y el incremento del 50% (artículo 155 LOT) es de Bs.F.2,77, para un total de Bs.F.8,30 por hora extra, que al multiplicarse por 63 horas extras da el monto de Bs.F.523,18, como se refleja en el cuadro siguiente: Concepto Horas Extras Salar día salr hora 50% de recargo Valor Hora Extr Totales Horas Extras 63 44,29 5,54 2,77 8,30 523,18 De modo que por concepto de Horas extras se obtiene la cantidad de Bs.F.523,18, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante JOSÉ GREGORIO VALBUENA. Así se decide. Reclama el demandante el pago correspondiente a la aplicación de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2008, referida a la oportunidad para el pago de las prestaciones. En este sentido, es de interés señalar que la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), correspondiente a la Cláusula 38 de la Convención 2003-2006, establece lo siguiente: CLÁUSULA 46 OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.” (Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador). Se desprende de la norma señalada que la tardanza en el pago de las prestaciones laborales legales o contractuales se sanciona con el pago de un día de salario hasta tanto sean canceladas sus prestaciones. En consecuencia, para la presente causa, dado que la fecha de culminación es el 30/06/2009, y el pago por concepto de liquidación de prestaciones sociales no se efectuó, ello hace procedente la cláusula referida, y en tal sentido a la fecha de la sentencia corresponden 399 días, que al salario de Bs.F.53,15 da el monto de Bs.F.21.206,85, que la parte demandada adeuda a la fecha, más los que se sigan produciendo hasta el pago de las prestaciones sociales en sentido amplio. Así se decide.- En el siguiente cuadro se reflejan los días y montos que por el señalado concepto de retardo en el pago de las prestaciones se han causado a la fecha de la sentencia: Fecha Días Salar día Totales Jul-09 31 53,15 1647,65 Ago-09 31 53,15 1647,65 Sep-09 30 53,15 1594,5 Oct-09 31 53,15 1647,65 Nov-09 30 53,15 1594,5 Dic-09 31 53,15 1647,65 Ene-10 31 53,15 1647,65 Feb-10 28 53,15 1488,2 Mar-10 31 53,15 1647,65 Abr-10 30 53,15 1594,5 May-10 31 53,15 1647,65 Jun-10 30 53,15 1594,5 Jul-10 31 53,15 1647,65 Ago-10 3 53,15 159,45 TOTAL 399 21206,85 De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 72 CENTIMOS (Bs.F. 57.882,72) que adeuda la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. al demandante JOSÉ GREGORIO VALBUENA. Así se decide.- Los conceptos y montos procedentes se reflejan en el cuadro siguiente: Concepto Total Antigüedad 6923,45 Indemnizaciones 125 Ley Orgánica del Trabajo 8822,90 vacaciones (Descanso y Bono) 6803,20 Utilid fracc 6289,27 Bono de Asistencia 4027,52 salar Retenidos 3286,36 Horas extras por retardo en pago de salario 523,18 Pago de salar por retardo de pago de Prestaciones 21206,85 TOTAL 57.882,72 De otra parte precisado lo referente a la codemandada INGENIEROS CONSULTORES, C.A., corresponde determinar lo correspondiente al codemandado ciudadano LUIS URDANETA. Así en relación al ciudadano LUIS URDANETA, del cual el demandante señala como propietario de la empresa, no se aprecia razón alguna por la cual deba ser condenado en la presente causa ni por deudas de la referida sociedad mercantil en las que no parece ni siquiera como accionista, sino como Presidente, conforme a copias de Acta de Asamblea de la empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (Folio 149 y ss.). De modo que no hay nada que pruebe una responsabilidad solidaria siendo que se trata de una sociedad debidamente registrada. Así se decide. De seguida se analizará lo referente a los intereses se observa que de una parte, el demandante no los solicitó, ni los de la antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, ni los intereses de mora. En tal sentido, ello inclina la balanza a señalar que no le corresponden, el primero por habérselos ya pagado la demandada o no requerirlos la parte actora; mientras que a los intereses de mora, se suma el hecho de que se aplica la cláusula de retardo en el pago de las prestaciones a razón de un día de salario por cada día de retardo (cláusula 46 de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos). En tal sentido, esa es la penalidad por el retardo, la cual se aplica con privilegio a los intereses de mora por ser más beneficiosa la norma especial contractual. Así se decide. En lo que toca a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (30/06/2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (23/09/2009 folios 11 y 12) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses (artículo 92 de la Carta Magna y 108 LOT) sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA, en contra de la Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de COBRO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INGENEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA). En Consecuencia: PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA, la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 72 CENTIMOS (Bs.F. 57.882,72), por pago de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., a pagar al ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: En caso de que la codemandada INGENIEROS CONSULTORES, C.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condena en COSTAS, toda vez que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2) IMPROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de COBRO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA en contra del ciudadano LUIS URDANETA. No procede la condena en COSTAS, del actor con relación al codemandado LUIS URDANETA, toda vez que el demandante devenga menos de tres (3) salarios mínimos, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se deja constancia que el accionante, ciudadano JOSÉ GREGORIO VALBUENA, estuvo representado por el profesional del Derecho JOSÉ RAFAEL LÓPEZ GARCÍA,, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 79.882; y la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., estuvo representada judicialmente por el profesional del Derecho, GUSTAVO ENRIQUE VILLALOBOS BOSCÁN , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.514; todos de este domicilio. El codemandado LUIS URDANETA no se hizo parte en la causa. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Agosto del año dos mil diez (2010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Titular, NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria, En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo la una y treinta y nueve minutos de la tarde (1:39 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 109-2010. La Secretaria NFG.