TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo; diez (10) de agosto de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000261

PARTE DEMANDANTE: ADOLFO RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.076.151 respectivamente, con domicilio en el Municipio San Francisco del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: MARCELO MARIN HIDALGO, MARÍA PUCHE, JUAN PALENCIA, WILMER PORTILLO, ARMANDO MACHADO y ADRIANA URDANETA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 89.878, 89.838, 56.809, 50.226, 89.875 y 91.250 de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: SEGURIDAD JOS, C.A., (SEGUJOS C.A.) sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de diciembre de 1991 bajo el Nº 79. Tomo 89-A.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: JULIO UZCATEGUI y JUAN UZCATEGUI, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.51.597 y 127.146 de este mismo domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificada.

MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la circunscripción judicial del Estado Zulia, en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010), la cual declaró CON LUGAR, la demanda por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano ADOLFO RIVAS, en contra la sociedad mercantil SEGURIDAD JOS, C.A. (SEGUJOS C.A.).
Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
Que el Juez A-quo no tomó en consideración la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio. Que el actor tiene una jornada de 24x24 es decir trabajaba 24 horas y descansaba 24 horas y en la sentencia apelada se obvió la aplicación de los artículos 17 y 18 del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores, ya que su jornada era superior a la establecida en la ley y, debe hacerse el recalculo de los ticket de alimentación, no por un (1) ticket sino por tres (3) diarios.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar y en la respectiva reforma, presentado por el actor ciudadano ADOLFO RIVAS, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 14 de febrero de 2003 comenzó a prestar servicios de manera subordinada y bajo relación de dependencia y ajenidad a la empresa SEGUJOS, C.A., cumpliendo una jornada de trabajo de 24 por 24, es decir, la jornada daba comienzo 8:00 a.m., y culminaba a las 8:00 a.m., del otro día, gozando de una tarde de día libre semanal, horario que cumplía en el Hipódromo de Santa Rita hasta el 9 de octubre de 2008.
-Que sorpresivamente fue despedido sin motivo legal alguno.
-Que durante toda la relación laboral siempre mantuvo salarios superiores a los decretados por el Ejecutivo Nacional debido a las horas extras y a un bono nocturno que le cancelaba, devengando como último salario mensual de Bs. F. 1.150,00.
-Que hasta la presente fecha la empresa se ha negado a cancelarle la cantidad que se le adeuda por concepto de prestaciones sociales.
-En consecuencia, reclama los siguientes conceptos:
1.-Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo reclama lo siguientes:
Periodo comprendido desde el mes de mayo de 2003 a abril 2004 le corresponden 60 días de salario a razón de Bs. F. 10,66 que suman la cantidad de Bs. F. 639,60.
Periodo comprendido desde el mes de mayo 2004 hasta el mes de abril 2005 le corresponde 60 días de salario a razón de Bs. F. 15,66 que suman la cantidad de Bs. F. 939,60
Periodo comprendido desde el mes de mayo 2005 hasta el mes de abril de 2006 le corresponde 60 días de salario a razón de Bs. F. 23,13 que suman la cantidad de Bs. F. 1.387,80.
Periodo comprendido desde el mes de mayo 2006 hasta el mes de abril 2007 le corresponde 60 días a razón de Bs. F. 26,66 que suman la cantidad de Bs. F. 1.599,80.
Periodo comprendido desde el mes de mayo 2007 hasta el mes de abril 2008 le corresponde 60 días de salario a razón de Bs. F. 32,41 que suman la cantidad de Bs. F. 1.944,60.
Periodo comprendido desde el mes de mayo 2008 hasta el mes de febrero 2009 le corresponde 50 días a razón de Bs. F. 38,33 que suman la cantidad de Bs. F. 1.916,66.
-Asimismo, reclama los días adicionales, ocho (8) días lo cual arroja la suma de Bs. F. 306,64.
Obteniendo un total por el concepto de antigüedad de OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y UNO CON 93/200 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.141,93).
2. Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado 2008 - 2009

reclama desde el 14 de febrero 2008 hasta el 14 de febrero de 2009 30 días lo cual suma la cantidad de Bs. F. 1.150,00.
3. Utilidades fraccionadas: reclama 5 días de utilidades la cual arroja la cantidad Bs. F. 191.65.
4. Indemnización por despido: reclama la cantidad de 150 días siendo la suma de Bs. F. 5.749,50. Indemnización sustitutiva de preaviso reclama la cantidad de 60 días lo cual arroja la suma de Bs. F. 2.299,80.
5. De conformidad con el artículo 2 de la ley de Alimentación para los Trabajadores y artículo 17 y 18 del su Reglamento, ya que si bien es cierto, la empresa le cancelaba la cantidad de 15 o 20 ticket por mes, el mismo no era cancelado conforme a las horas trabajadas, ya que trabajaba 24 horas y le cancelaban el ticket por un monto de Bs. F. 11,50 diarios que equivale al valor del ticket de un trabajador de 8 horas con lo cual tales diferencia y los días faltantes, igualmente durante los meses que estuvo en BANPRO, que laboró una jornada de 12 por 12 horas, se le adeuda a su decir dichas horas por cuanto no se le prorrateaba el ticket por las horas efectivamente laboradas como estipula la ley, por lo que reclama desde el mes de febrero 2003 hasta febrero 2009 siendo un total que le adeuda la cantidad de Bs. F. 34.504,86.
-Que lo cancelado por cesta ticket durante la relación laboral fue de Bs. F. 13.298,20 por lo cual el monto totalizado se le resta dicha cantidad y le corresponde en total de Bs. F. 21.206,66
-Por todos los conceptos arrojan la suma total Bs. F. 38.739,54

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada SEGURIDAD JOS, C.A., alegó lo siguiente:
-Reconoce y acepta que el ciudadano Adolfo Rivas, prestó servicio para su representada desde el 14 de febrero de 2003 con un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, teniendo medio día libre semanal, cumpliendo su jornada de trabajo en el Hipódromo Nacional de Santa Rita del estado Zulia, hasta el día 9 de octubre de 2008 fecha esta última en que renunció a sus labores habituales de vigilante para su representada.
-Igualmente reconoce que al actor le corresponde por concepto de antigüedad durante 5 años, 7 meses y 25 días, la cantidad de Bs. 8.141,93.
-Niega, rechaza y contradice que el actor le corresponde la cantidad de Bs. 810,25 por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes del 14 de febrero de 2008 hasta el 9 de octubre de 2008 ya que le corresponden 17,5 días y alcanza la cantidad de Bs. 567,17.

-Niega, rechaza y contradice que al actor le corresponda 30 días de utilidades fraccionadas cuando a su decir lo correcto es 11,25 días lo que alcanza la cantidad de Bs. 364,61.
-Niega, rechaza y contradice que el actor no recibiera la cesta ticket completa en el tiempo que laboró para su representada desde el 14 de febrero de 2003 hasta el 9 de octubre de 2008 ya que el actor recibió todo lo correspondiente a la ley Programa de Alimentación para los Trabajadores hasta el 30 de abril de 2006.
-Que su representada continuó cancelando las 20 cestas ticket mensual hasta el mes de enero de 2008 a partir de esta fecha su representada comenzó a cancelar 30 cestas ticket a cada trabajador.
-Que cada trabajador tiene un horario de 24X24 horas laboradas y le corresponden 3 cestas ticket por cada 24 horas y tienen medio día libre, es decir ese día le corresponde trabajar sólo 12 horas.
-Niega, rechaza y contradice que le correspondan por concepto de antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades la cantidad de Bs. F. 9.924,49. ya que sólo le adeuda la cantidad de Bs. F. 9.073,71.
-Niega, rechaza y contradice que le adeude al actor por concepto de cesta ticket la cantidad de Bs. 22.646,00 ya que lo que la adeuda es Bs. F. 3.860,56.
-Niega, rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 32.570,48 sino que le adeuda la cantidad de Bs. F. 12.934,27.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar si es procedente o no el recalculo de lo correspondiente por el concepto de bono de alimentación. Así se decide.-

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:
“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el

proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre un punto de mero derecho, en cuanto a lo correspondiente por bono de alimentación de acuerdo a lo estipulado en los artículo 17 y 18 del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores y a criterios establecidos por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1.- Promovió las siguientes testimoniales:
Los ciudadanos JOSE PIRELA, ERWIN TORRES, YORVI NAVA y FREDDY TORRES venezolanos, mayores de edad, domiciliados todos en la Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. Observa esta Alzada que los testigos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, en consecuencia, no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-.

2. Promovió la siguiente Exhibición:
2.1. De conformidad con el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición del Registro de Asegurado Forma 14-02, constancia de entrega del beneficio de alimentación para los trabajadores, contrato de trabajo

y recibos de pagos del trabajador Adolfo Rivas. Observa esta Alzada, que la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Lo anterior deviene de lo señalado por la sala de Casación Social, en sentencia Nº 693 de fecha 6 de abril de 2006 la cual señala:

“Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.
En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley” (Negrillas de este Tribunal)

En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente Informativa o Informes:
Solicitó que se oficiara al Hipódromo Nacional de Santa Rita, Sodexho Pass de Venezuela e Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia a los fines de que informe al Tribunal sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba. Al respecto observa este Tribunal Superior que no consta en el expediente resultas de las informativas solicitadas, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-
4. Promovió las siguientes documentales:
Copia fotostática de recibos de pagos de los años 2003, 2004, 2006, 2007 y 2009 los cuales rielan del folio 52 al 58 y cuatro (4) copias de cheques los cuales rielan en los folios 50, 51 y 59. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas por la parte demanda, sin embargo, su contenido no aporta elemento alguno capaz de desvirtuar el hecho controvertido antes esta Alzada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así de decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. La sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

2- Promovió las siguientes Documentales:
2.1. Copias fotostáticas de documento intitulado “Vacaciones Hipódromo-Maracaibo, periodo: 2007/2008”, la cual riela del folio 61 al 78. Se observa que en la audiencia de juicio, la parte actora reconoció las presentes documentales, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-
2.2. Copias fotostáticas de documento intitulado “Constancia de cumplimiento beneficio de alimentación el cual riela del folio 79 al 110. La representación judicial de la parte actora impugnó las documentales que están consignadas en copias fotostáticas, y al no presentar la parte promovente los originales o cualquier otro medio a los fines de acreditar su veracidad, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.3. Copias fotostáticas de documento intitulado “Asistencia: Oficiales del Hipódromo de Santa Rita” y relación de nómina del personal administrativo, el cual riela del folio 111 al 166. Se observa que en la audiencia de juicio, la parte actora reconoció las presentes documentales, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

-II-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo analizado el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente, la presente causa se centró en determinar como punto de mero derecho, en cuanto a lo correspondiente por bono de alimentación de acuerdo a lo estipulado en los artículo 17 y 18 del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores y a criterios establecidos por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos análogos.

La representación judicial de la parte demandante, señaló que en el fallo apelado no se tomó en consideración la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, no expresando los motivos sobre los cuales fundamenta este punto de apelación, siendo ambigua la exposición y los términos sobre las cuales quedó planteada.

Sin embargo, en cuanto a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de abril de 2006 indicó:

“Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la

confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.”

Del criterio anteriormente trascrito, se conmina que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. Así se decide.-

Así las cosas, la parte demandada SEGUJOS, C.A., reconoce y acepta que el ciudadano ADOLFO RIVAS, prestó servicios para ella desde el 14 de febrero de 2003 con un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, teniendo medio día de libre semanal, cumpliendo su jornada de trabajo en el Hipódromo Nacional de Santa Rita del estado Zulia.
Ahora bien, la parte actora alegó que la empresa demandada le cancelaba la cantidad de 15 o 20 ticket por mes, y el mismo no era cancelado conforme a las horas trabajadas, ya que laboraba 24 horas y le cancelaban el ticket por un monto de Bs. F. 11,50 diario, que equivale al valor del ticket de un trabajador de ocho (8) horas, lo cual a su decir le adeudan tales diferencias y los días faltantes. Así, peticiona la diferencia de dichas horas por cuanto no se le prorrateaba el ticket por las horas efectivamente laboradas como estipula la ley, y reclama la diferencia desde el mes de febrero 2003 hasta febrero 2009.
De otra parte, según lo afirmado por la demandada el actor recibió todo lo correspondiente a la ley de Alimentación para los Trabajadores hasta el 30 de abril de 2006 fecha en la cual fue dictado el Reglamento de la ley Orgánica de Alimentación para los Trabajadores; y es a partir de enero 2008 que su representada comenzó a cancelar 30 cesta ticket.
Teniendo en consideración lo expuesto en el párrafo que precede, efectivamente es a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006), cuando corresponde la aplicación de los artículos 17 y 18 eiusdem, y se hace exigible para los empleadores el cumplimiento de la misma, en virtud del principio de irretroactividad, hecho este que no está controvertido, por cuanto la parte demandante no apeló de éste punto. Así se decide.-

Ahora bien, el Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006) establece:

“Artículo 18. Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores al límite diario. Cuando por razones excepcionales o conforme a las

autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia.

Artículo 17. Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario
Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes:
1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando de cumplimiento a la alícuota respectiva…” (Negritas y subrayado son de este Sentenciador.)

En este sentido, siendo que el actor se desempeñaba como vigilante para la empresa demanda, y su jornada laboral resultó ser superior a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley Orgánica del Trabajo, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente prorrateado por el número efectivo de horas laboradas, por lo que corresponde determinar las horas que en exceso a la jornada ordinaria permitida laboró el trabajador a los fines de verificar la diferencia en cuanto a este concepto, haciendo las siguientes consideraciones:

Si bien en el artículo 5 de la ley de Alimentación para los Trabajadores, establece que el empleador suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, entendiendo la jornada de trabajo la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no excederá de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, sin embargo, la ley Orgánica del Trabajo, establece una excepción a esa regla en el artículo 198, cuando señala que los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo no podrá exceder su jornada de 11 horas en su trabajo y tendrá derecho dentro de esa jornada, aun descanso mínimo de una (1) hora, en principio esta es la regla que conforme a la norma sustantiva del trabajo se le debe aplicar a todos los trabajadores de inspección o vigilancia, como lo sería en el caso de autos, cuya jornada ordinaria de trabajo es de once (11) horas.

En efecto, quedó admitido en la presente causa, e incluso reconocido por la demandada en la contestación, que a los trabajadores de la empresa SEGUJOS, C.A., entre ellos, el actor, por su jornada de trabajo de 24 horas se le acreditaban tres (3) cesta ticket, o dicho en otras palabras, que por cada ocho (8) horas trabajadas era acreedor de un cesta ticket, obteniéndose como tal tres (3) cesta ticket para la jornada de 24 horas. Así se decide.-

Ahora bien, con relación a la diferencia de cesta ticket o bono de alimentación, desde el mes de mayo de 2006 a febrero de 2009 siendo que la jornada del trabajador era de ocho (8) horas, lo que se traduce que el exceso de la jornada es de dieciséis (16) horas, en consecuencia, resulta procedente prorratear esa diferencia para el pago del bono de alimentación, puesto que la demandada le cancelaba un (1) ticket por 24 horas laboradas, cuando en definitiva según su contrato individual de trabajo le correspondía 3 ticket por su jornada de 24 horas continuas y no como lo estableció el Juez- A-quo en la sentencia apelada. Así se decide.-

Así, teniendo que por jornada de 24 horas le corresponde el equivalente a 3 cestas ticket. De modo que lo correcto es multiplicar el número de días laborados (15 días) a jornada de 24 horas por el valor del ticket (3) y el resultado por 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento (UT. 65,00 x 0.25= Bs. F. 16,25), conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto Nº 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

“Si durante la relación de trabajo el empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”

Se evidencia de lo alegado por la parte demandante que la empresa SEGURIDAD JOS, C.A., (SEGUJOS, C.A.), le suministraba por concepto de cesta ticket 15 o 20 días, lo cual reconoce que fueron cancelados (Folio 17 y su vuelto).

Al mismo tiempo, cabe mencionar que según lo alegado por la parte actora y admitido por la demandada, que dentro de la jornada laboral el actor tenía medio día de descanso semanal, lo cual se traduce que una vez por semana trabajaba sólo 12 horas, y por esas 12 horas le corresponde 1,5 cesta ticket y no 3 cesta ticket.
Lo cual a los efectos del cálculo del monto correspondiente, esta Alzada, procederá a descontar ese 1,5 de cesta ticket por semana, que al mes (1,5 x 4= 6) resulta la cantidad 6 cesta ticket. Así se establece.-

Una vez precisado lo anterior, este Tribunal pasa a determinar los siguientes montos:

Periodo Días laborados Nº de cesta ticket Total de cesta ticket por mes Cesta ticket cancelados Diferencia de cesta ticket no cancelados Total de diferencia
May-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Jun-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Jul-06 15 3 45-6= 39 15 24 390

Ago-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Sep-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Oct-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Nov-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Dic-06 15 3 45-6= 39 15 24 390
Ene-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Feb-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Mar-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Abr-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
May-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Jun-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Jul-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Ago-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Sep-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Oct-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Nov-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Dic-07 15 3 45-6= 39 15 24 390
Ene-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Feb-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Mar-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Abr-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
May-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Jun-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Jul-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Ago-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Sep-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Oct-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Nov-08 15 3 45-6= 39 15 24 390

Dic-08 15 3 45-6= 39 15 24 390
Ene-09 15 3 45-6= 39 15 24 390
Feb-09 15 3 45-6= 39 15 24 390
TOTAL Bs. F.
13.260,00

Así las cosas, le corresponde al actor por este concepto la diferencia de Bs. F. 13.260,00. Así se decide.-

Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En tal sentido, no habiendo apelado la parte actora ni la parte demandada en cuanto al pronunciamiento del Juez A-quo sobre:
“Ahora bien, pasa este sentenciador a determinar la procedencia de los conceptos reclamados;
Así tenemos que el ciudadano ADOLFO RIVAS laboró desde el 14-2-2003 hasta el 25-2-2009 correspondiéndole por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y UNO CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. F. 8.141,93). ASÍ SE DECIDE.
Por concepto de VACACIONES VENCIDAS 2008-2009, corresponde al ciudadano ADOLFO RIVAS la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. F. 1.150,00). ASÍ SE DECIDE.

Por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS corresponde al ciudadano ADOLFO RIVAS la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. F. 191,65). ASÍ SE DECIDE.
Por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, corresponde al ciudadano ADOLFO RIVAS la cantidad de OCHO MIL CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. F. 8.049,30). ASÍ SE DECIDE.”

Este Sentenciador ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

Por todos los conceptos reclamados le corresponde a la demandada SEGURIDAD JOS, C.A. (SEGUJOS C. A.), cancelar al ciudadano Adolfo Rivas, la cantidad de TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS BOLIVAR (Bs. F.30.792, 88). ASÍ SE DECIDE.-

De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008 (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).
En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (25/2/2009),

mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 27/3/2009 que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la ley Orgánica del Trabajo, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, sin capitalizar los intereses, ni estos podrán ser objeto de indexación, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, a
favor del demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen desde la notificación de la demandada y, de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e

indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).
Igualmente, por las anteriores consideraciones este Tribunal Superior, declara Con Lugar la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente ante esta Alzada, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la circunscripción judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ADOLFO RIVAS, en contra de SEGUJOS C.A., por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora, dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Maracaibo; a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diez (2010) AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotado bajo el Nº PJ0142010000031

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

VP01-R-2010-000261