TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal VP02-R-2009-009658
Asunto VP02-R-2010-000193

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOFRE JOSÉ ORTEGA FEREIRA, contra la Decisión Nº 10C-214, de fecha cinco (05) de Marzo de 2010, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual en acto de audiencia preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano YOFRE ORTEGA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha doce (12) de Abril de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, y designa como ponente a la Jueza Profesional NOLA GÓMEZ RAMÍREZ (S).

En fecha quince (15) de Abril de 2010 se produce la admisión del Recurso de Apelación y posteriormente, en fecha 26.04.10, se procedió a reasignar la ponencia a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente ponencia, en virtud de su reincorporación a la Sala.

Ahora, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

La Defensora Pública 13°, abogada DAISY TRONCONE, en su carácter de defensora del ciudadano YOFRE ORTEGA FEREIRA, presenta escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Décimo de Control, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Refiere la recurrente de autos, que previamente a la celebración de la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal de instancia, asumió la defensa del ciudadano YOFRE ORTEGA, y presentó escrito mediante el cual alegó la nulidad absoluta del procedimiento a través del cual resultó aprehendido su representado y de la acusación fiscal, por existir flagrante violación de principios y garantías constitucionales y legales, tales como la presunción de inocencia, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa previsto en la Carta Magna, procediendo la defensa de autos, a transcribir los alegatos plasmados en dicho escrito, indicando que los mismos fueron ratificados en el acto de audiencia preliminar.

No obstante, cuestiona la defensa, con respecto a la resolución por parte del Juzgado de instancia, de los alegatos presentados por esa representación, la referencia de la Jueza a quo, acerca que a su defendido le dieron la voz de alto y comenzó a correr, puesto que tanto en el acta policial como en las declaraciones de los funcionarios policiales se evidencia que le dieron la voz de alto a su representado y de inmediato procedieron a revisarlo, sin notificarle que mostrara los objetos que buscaban o notificarle que lo iban a inspeccionar, y aunado a ello, señala que en virtud que el ciudadano YOFRE ORTEGA, empezó a correr, los funcionarios procedieron a revisarlo, lo cual según la defensa indica que los funcionarios pueden violar flagrantemente las garantías que amparan a los ciudadanos y dichas violaciones ser consentidas por los órganos de justicia sin posibilidad de defenderse, “por ser omnipotente los funcionarios frente a los derechos de todos los ciudadanos”.

Insiste la defensa de autos, que ha denunciado durante todo el proceso, que el mismo se encuentra viciado de nulidad y que la jurisprudencia pacífica, reiterada y conteste del Tribunal Supremo de Justicia; ha establecido que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente criterio de certeza para la detención de una persona, menos aún para inculparlo, y ello es así para evitar que actuaciones arbitrarias se conviertan en legales y puedan ser utilizadas contra los débiles jurídicos, citando en este punto la recurrente de marras, sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la cual no aporta dato alguno, referida a la denuncia señalada, sobre la insuficiencia del dicho de los funcionarios policiales en los procesos penales.

Por otro lado, la apelante de autos indica que asumió la defensa del ciudadano YOFRE ORTEGA, con posterioridad a la presentación del mismo, en alusión al fundamento de la Jueza a quo, acerca de la falta de apelación en relación a la no identificación del ciudadano Jean Suárez, quien presuntamente funge como testigo de los hechos desarrollados, indicando que aún cuando terminó la fase de investigación, al tratarse de nulidades absolutas que violan los principios y garantías que le asisten a los ciudadanos, pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso, apoyando su denuncia, en sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 14.02.02, referida a las nulidades.

Así, con base a los alegatos expuestos, la defensora del ciudadano YOFRE ORTEGA, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26 y 49 constitucionales, y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la nulidad absoluta del procedimiento de detención de su defendido y de la acusación fiscal, por violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuanto de no decretarse la nulidad solicitada, se le causaría un gravamen a su representado, en razón que el Juez de Juicio no podrá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 363 del texto adjetivo penal, a fin de establecer la congruencia que debe existir entre la sentencia que se dicte y la acusación presentada por el Ministerio Público.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE
DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta Sala de Alzada, deja constancia, que de la revisión de actas se evidencia que en fecha 17.03.10, fue librada boleta de emplazamiento por parte del Tribunal de instancia, dirigida a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, (folios 17 y 18), la cual fuera debidamente practicada en fecha 24.03.10, a las 10:00 a.m., por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, según se evidencia de la boleta de notificación consignada en actas, por la Secretaría del Juzgado a quo (folio 20).

Posteriormente, en fecha 06.04.10, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito de contestación al escrito de apelación, por parte del abogado JOSÉ CAMACHO, en su carácter de Fiscal Principal adscrito a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, tal como se evidencia del sello húmedo estampado por parte de la referida oficina receptora de documentos y del auto de recibido, emitido por ese departamento (folios 21 al 30), de lo cual, una vez verificado el cómputo de días de despacho emitido por la Secretaría del Juzgado de instancia (folios 31 y 32), se constata que el escrito de contestación fue presentado cuatro días hábiles después de haberse practicado la debida notificación del Representante Fiscal, excediendo de esta manera, el lapso de tres días establecidos en el encabezado del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual, este Tribunal Colegiado determina que resulta EXTEMPORÁNEA la interposición del escrito de contestación realizada por la Fiscalía 23ª del Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente en fecha 05.03.10, por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se celebró audiencia preliminar, en la causa seguida al ciudadano YOFRE JOSÉ ORTEGA FEREIRA, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En dicho acto, la Jueza de instancia, como punto previo, procedió a dar contestación al escrito de solicitud de nulidad presentado por la defensa de autos, en los siguientes términos:

“Alega la Defensa Publica (sic) que solicita la nulidad absoluta del procedimiento policial por el cual resulto (sic) detenido el acusado de autos en virtud, de diversas razones que pasan a ser analizadas por esta juzgadora: En primer lugar: alega la defensa que su defendido fue detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y le fue practicada una inspección corporal sin que se le notificara en ningún momento que debía voluntariamente mostrar los objetos.
En este sentido debe destacar esta juzgadora que el imputado de autos fue detenido en forma flagrante, siendo que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana le dieron la voz de alto, y el imputado de autos comenzó a correr, por lo que en el proceso de su detención los funcionarios llevaron a cabo la inspección corporal del mismo, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica (sic) de que sea decretada la nulidad del procedimiento policial.
En segundo lugar establece la Defensa Publica que no hay testigos presenciales del procedimiento solo (sic) el dicho de los funcionarios al respecto quiere destacar esta juzgadora de nuevo que el imputado fue detenido flagrantemente, por demás que se deja por sentado que el delito de porte ilícito de armas es un delito del tipo formal, por el solo hecho que una persona porte un arma de fuego sin tener la respectiva permisologia ya se configura el delito, siendo que flagrantemente fue detenido el imputado de autos y al realizarse la inspección corporal le fue incautada una (sic) arma de fuego entre sus ropas, y sustancias estupefacientes, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica (sic) de que sea decretada la nulidad del procedimiento policial de detención del ciudadano imputado, en este sentido.
En tercer lugar alega la Defensa que no se tomaron los datos de identificación del ciudadano Jean Suárez, pues en este sentido la fase de investigación ya culmino (sic), por demás que no la Defensa no interpuso recurso de apelación, sobre estos puntos, cuando el ciudadano imputado de autos fue detenido y fue presentado ante este Despacho y se decreto (sic) la privación de libertad del mismo, por demás que no corresponde a la Audiencia Preliminar debatir sobre asuntos que tocan el fondo de la causa.”

Contra la referida decisión, la Defensora Pública 13ª, abogada DAISY TRONCONE, presenta recurso de apelación, al considerar que dicha decisión causa un gravamen a su representado, ciudadano YOFRE ORTEGA, por cuanto el procedimiento mediante el cual resultó aprehendido el mismo, resulta violatorio de garantías y derechos constitucionales y legales, al haberse practicado sin haberse dado aviso a su defendido de la inspección corporal que le sería efectuada por los funcionarios actuantes, aunado a que no se procedió a identificar al ciudadano que presuntamente presenció los hechos, contando únicamente con el dicho de los funcionarios policiales, lo cual no basta para inculpar al ciudadano YOFRE ORTEGA, por lo que a juicio de la defensa, ello se traduce en la nulidad del procedimiento policial y de la acusación fiscal, y así solicita sea decretado.

Ahora bien, esta Sala de Alzada observa que la defensa de autos, plantea ante esta Instancia Superior, los mismos alegatos presentados por ante el Tribunal a quo, acerca de las presuntas irregularidades producidas durante el procedimiento mediante el cual resultó aprehendido su defendido, específicamente lo relacionado con la inspección corporal practicada al ciudadano YOFRE ORTEGA, así como la falta de identificación del ciudadano que presuntamente presenció los hechos, sobre los cuales se pronunció la Jueza de instancia, indicando que la detención del ciudadano en mención se efectuó en flagrancia, y en razón de ello, los funcionarios policiales procedieron a practicar la inspección corporal, y con respecto a la no identificación del ciudadano Jean Suárez, presunto testigo presencial de los hechos, indica la Jueza a quo, que la fase de investigación había concluido, y la defensa de autos no presentó recurso de apelación sobre dicho aspecto, por lo que no correspondía dilucidar los mismos en ese acto.

Con relación a estas denuncias, debe señalar esta Alzada en primer lugar, que la defensa de autos realiza una serie de señalamientos acerca de actuaciones contenidas en la causa, referidas a las actas policiales en las cuales se sustenta el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de su defendido, de las cuales no acompaña copia, a los fines que este Tribunal Colegiado pueda, de manera alguna, constatar las afirmaciones efectuadas en relación a las mismas, no obstante, de acuerdo con lo plasmado por la Jueza de instancia, la aprehensión del ciudadano YOFRE ORTEGA se efectuó en situación de flagrancia, cuando éste salió huyendo de los funcionarios actuantes, y en virtud de la aprehensión efectuada, los funcionarios policiales procedieron a practicar la inspección corporal al ciudadano en mención, atendiendo a la situación desarrollada.

En ese sentido, es preciso indicar que si bien, tal como lo refiere la defensa, los funcionarios actuantes deben, de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, notificar previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, antes de proceder a practicar la inspección, no es menos cierto, que al desarrollarse una situación de flagrancia, tal como señala la Jueza de instancia, sucedió en el caso de marras, en el cual el imputado salió huyendo de la presencia policial, al lograr ser aprehendido, resulta lógica la práctica de la inspección corporal, al sospechar los funcionarios, que el ciudadano detenido, porte en su cuerpo, dentro de sus ropas, objetos contundentes o ilícitos que pretenda esconder de la fuerza policial, o con los cuales pueda causar daño a sus aprehensores, tal como se verificó en la causa bajo examen, al ser acusado el ciudadano YOFRE ORTEGA, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por lo que, en dicha situación, y en lo atinente al procedimiento policial practicado no se evidencia violación de derechos y garantías constitucionales en detrimento del imputado de autos, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal de instancia.

De otra parte, con respecto al señalamiento de la defensa, acerca de la ausencia de identificación del ciudadano Jean Suárez, presunto testigo de los hechos, lo cual a juicio de la recurrente, violenta los derechos de su representado, por cuanto únicamente existiría el dicho de los funcionarios policiales, al no haberse identificado plenamente al referido ciudadano, este Tribunal Colegiado se permite indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de realizar una inspección de personas no prevé la presencia de testigos para dicha práctica, tal requisito se establece para la inspección de lugares, de acuerdo con el contenido del artículo 202 ejusdem, por lo que en principio, de no existir testigo alguno que haya presenciado la inspección corporal practicada al ciudadano YOFRE ORTEGA, no se estaría causando gravamen o violación de los derechos y garantías del ciudadano en mención. No obstante, si bien la defensa de autos denuncia que en el caso de autos, existe el señalamiento de la presencia de un ciudadano que presuntamente responde al nombre de Jean Suárez, quien no fue identificado por parte del Ministerio Público, este Tribunal de Alzada considera que la falta de identificación para el momento de levantarse el acta policial, no implica de manera alguna, que la misma no pueda ser proveída posteriormente por la Representación Fiscal, al momento de la celebración del juicio oral y público, pues es en dicha etapa, que efectivamente se requiere la presencia del referido ciudadano, a los fines de escuchar su testimonio por ante el Juzgado de Juicio.

Por otra parte, aún cuando la defensa de autos refiere que no es suficiente con el dicho de los funcionarios para probar el hecho, y al respecto señala que tal afirmación atiende a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar que efectivamente, de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones de fechas 19.01.00 (N° 04) y 28.9.04 (N° 345), por citar algunas, ha establecido que “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”; sin embargo, traer a colación dicho criterio a la presente causa resulta un desacierto, puesto que las sentencias en cuestión están referidas a una etapa procesal distinta, a saber, el juicio oral y público, y resultan inaplicables, ya que nos encontramos en la etapa intermedia del proceso, en la cual no se verifican o valoran medios de prueba, pues dicho concepto al cual hace referencia la citada doctrina, niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

Por lo que, al estar referido el criterio jurisprudencial a un aspecto ulterior (sentencia condenatoria) y el presente caso, a la fase intermedia del proceso penal, el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hecho considerados.

Así las cosas, una vez revisada la totalidad de la decisión recurrida esta Sala de Alzada, no encuentra en la misma violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del imputado de autos. ASÍ SE DECLARA.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOFRE JOSÉ ORTEGA FEREIRA, contra la decisión emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOFRE JOSÉ ORTEGA FEREIRA, contra la Decisión Nº 10C-214, de fecha cinco (05) de Marzo de 2010, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual en acto de audiencia preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano YOFRE ORTEGA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y de la acusación fiscal, realizada por la defensa de autos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). 200° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

LA SECRETARIA (S)

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 105-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA (S).
VP02-R-2010-000193
JFG/lmrb.-