TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal VP02-S-2008-002997
Asunto VP02-R-2010-000039

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
NOLA GÓMEZ RAMÍREZ (S)

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por la ciudadana GISELLE NATALY MÁRMOL GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad N° 15.719.762, en su carácter de progenitora de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), víctima en la presente causa, asistida para este acto por el abogado en ejercicio JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, contra la Decisión N° 700-09 de fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano PABLO ANDRÉS GARCÍA FEREIRA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha doce (12) de Marzo de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ. Posteriormente, en fecha 25.03.10, se procedió a reasignar la ponencia a la Jueza Profesional NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, en su condición de suplente de la Jueza JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en virtud que ésta se encuentra de reposo médico por intervención quirúrgica.

Estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se procedió a dictar el pronunciamiento de ley respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, mediante decisión fundada signada bajo el Nº 051-10 de fecha 25.03.10, fijándose la celebración de la audiencia oral respectiva para el día 08.04.10, a las nueve horas treinta minutos de la mañana.

Posteriormente, en fecha ocho (8) de Abril de 2010, se procedió a celebrar la misma, con la presencia de la abogada AURA GONZÁLEZ, Fiscal 35ª del Ministerio Público, la ciudadana GISELLE MÁRMOL, en su carácter de recurrente representante de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), en compañía del abogado en ejercicio JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, en su calidad de abogado asistente de la recurrente, el ciudadano PABLO GARCÍA FEREIRA, imputado en la causa, y la abogada en ejercicio TAHINACHAHRAZAD VALCONI, en su carácter de defensora privada del ciudadano en mención.

Siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 constitucional, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA CIUDADANA GISELLE MÁRMOL

La ciudadana GISELLE MÁRMOL GONZÁLEZ, asistida por el abogado en ejercicio JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión antes identificada, exponiendo los siguientes argumentos:

Luego de realizar un resumen de los hechos que dieron lugar a la presente causa, refiere la recurrente de autos que la Fiscalía del Ministerio Público, procedió a solicitar el sobreseimiento de la causa, por considerar que no existían elementos suficientes para determinar la responsabilidad de quién produjo las lesiones a su menor hija, sin tomar en consideración la Representación Fiscal, que su representada, la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), tenía tres (3) años de edad para el momento de ocurrir los hechos, por lo que no posee la capacidad de mantener en su mente el suceso investigado, aunado a que su persona, como madre de la niña, se ha prohibido a si misma a tratar que lo mantenga, a fin que su hija no crezca con ese enorme trauma en su vida.

Alega la apelante de autos, que el delito cometido en contra de su hija, existe, puesto que le fue practicada a la niña examen médico forense que así lo determinó, y por la naturaleza de dichos delitos, son ejecutados en la clandestinidad, por lo que son carentes de testigos, y otros medios, por lo que sólo se cuenta con el examen médico practicado, y la declaración de la propia víctima, lo cual constituye plena prueba.

Indica la impugnante de marras, que si bien su hija no mencionó “absolutamente nada” en la segunda entrevista realizada por ante el Ministerio Público, no es menos cierto que en la práctica del examen psicológico que ordenó realizar el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la niña sí refirió muchas cosas y una de éstas fue referir que su progenitor le había tocado sus partes íntimas y que luego le colocaba una “calcomanía por detrás para que no le saliera sangre”, por lo que si bien, dichas actas no reposan en la investigación, pues las mismas fueron remitidas en la causa llevada por ante el referido Consejo de Protección, todavía existen actas que recabar y por lo tanto elementos que investigar, para determinar algún tipo de responsabilidad del progenitor de su hija en los hechos.

Argumenta la ciudadana GISELLE MÁRMOL, que el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el ejercicio de la acción penal, además de poseer la obligación de investigar si un presunto hecho punible se cometió o no, más si trata de un delito de tanta envergadura, que si bien en principio es un delito de instancia de parte, su posterior denuncia lo convierte por su naturaleza de orden público, debido a que existe una niña con lesiones determinadas por un médico forense, acompañado por la declaración de la propia niña, ante el Ministerio Público, y ante la psicóloga Diana Franco, quien la examinó por ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien es además funcionario público, y debería ser sustento para adjudicar cualquier tipo de delito, “cuestión esta que nunca se remitió a la Fiscalía del Ministerio Público, pero forma parte esencial del trabajo de investigación y no fue recabada por parte de la representación fiscal, muy a pesar que se menciono (sic) en infinidad de oportunidades”, por ante ese despacho.

A juicio de la recurrente, resulta inverosímil que la Fiscalía del Ministerio Público, haya solicitado el sobreseimiento de la causa, cuando existen fundados elementos para emitir otro tipo de acto conclusivo, con inobservancia a los elementos formales de la investigación, de recabar una prueba realizada por otro organismo del Estado, violentando de manera evidente la tutela judicial efectiva y las garantías constitucionales que asisten a su menor hija, por lo que, esa apelante manifiesta que se opone a que se decrete el sobreseimiento solicitado por la Representación Fiscal, y solicita se dirija la investigación nuevamente a la Fiscalía del Ministerio Público, para que continúe investigando y se puedan recabar las pruebas necesarias, debido a las consecuencias sufridas por su hija por tan terrible hecho, no pudiendo descansar esa representante legal, hasta que sea descubierta la verdad de los hechos, acerca de las lesiones producidas a su hija.

En virtud de dichas consideraciones, la recurrente de autos invoca el contenido de los artículos 325, 60 y 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido de sentencia N° 295 de fecha 17.06.09, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al trámite establecido en la norma procesal adjetiva, en caso de solicitud de sobreseimiento, a los fines de exponer que resultaba imprescindible que el Tribunal de Control notificara a las partes para la celebración de audiencia oral, para debatir los alegatos y fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, actuación que nunca realizó el referido Juzgado de instancia, violando flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, instituciones que son de carácter constitucional, por lo que, refiere la apelante de marras, al no haberse realizado al mencionada audiencia, y no haber recabado el Ministerio Público, las pruebas necesarias para la determinación de los hechos, llevadas por otro organismo especializado en materia de protección del niño, niña y del adolescente, solicita se revoque la decisión emitida por el Juzgado de instancia, y sea devuelta la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para su distribución a otra Fiscalía especializada, con el objeto que se busquen los elementos probatorios que determinen el o los responsables de la comisión del delito en cuestión.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE
DEL IMPUTADO PABLO ANDRÉS GARCÍA FEREIRA

Por su parte, el ciudadano PABLO GARCÍA FEREIRA, en su carácter de imputado, asistido por la abogada en ejercicio TAHINACHAHRAZAD VALCONI, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…del estudio y Análisis del escrito de Apelación Interpuesto en la presente causa y que en el presente acto de le da contestación está Fundamentado según el recurrente en el artículo 447, numeral 1° del Código Orgánico Procesa Penal, nos señala una de las decisiones que son recurribles, y son las que pongan fin al proceso o haga imposible su continuación, cuando decreten el Sobreseimiento; la recurrente presenta una apelación, basada en tal supuesto y en el numeral 50 y en base al artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posterior a la Fundamentación legal o normativa legal que comprueba que es Recurrible la Decisión Impugnada, manifiesta una serie de hechos, los cuales fueron objeto de la correspondiente Investigación por parte del Ministerio Publico, a la concluyó de forma determinante y concreta a través del señalamiento de todas y cada unas de las pruebas y experticias recabadas en la misma, todas las cuales fueron analizadas, adminiculadas y valoradas previamente por el Ministerio Publico motivo por el cual Concluyó (sic) su Investigación (sic) con la Formal (sic) Solicitud (sic) ante el Juez Competente de que fuera Decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el articulo 318 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano PABLO ANDRÉS GARCÍA.
De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, El (sic) Juez natural Competente de ka referida causa, después de analizar, adminicular y valorar todas y cada una de las Pruebas (sic) y experticias que fueron recabadas durante la fase preparatoria de la presente causa, Dictó (sic) una decisión de sobreseimiento, la cual cumple con las exigencias del artículo 324 la cual señala el nombre y apellido del imputado, la descripción del hecho objeto de la investigación; las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión, con las disposiciones legales aplicables y el dispositivo de la decisión.
Cabe Destacar (sic), que si bien es cierto el recurrente hace una extensa mención de los hechos Investigados (sic) eficazmente y correctamente por el Ministerio Público, no hace mención alguna de cuál o cuáles son las normas según el mismo, presuntamente ha violentado el Juez Aquo (sic),…
En atención, a lo artes señalado podemos concluir que el Recurso (sic) Interpuesto (sic) debe considerarse Manifiestamente (sic) Infundado (sic) , en en (sic) consecuencia Declararse (sic) Sin (sic) Lugar (sic), sus pretensiones, en virtud de lo dispuesto en el articulo (sic) 448 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece como exigencias para recurrir, que el recurso sea impuesto por escrito y DEBIDAMENTE FUNDADO (sic), todo lo cual nos hace verificar que el Referido (sic) Recurso, no hace mención de las circunstancias legales supuestamente infringidas, entendiendo que el Recurso de Apelación va dirigido a la Revisión de la normativa legales presuntamente quebrantadas por el Juez Aquo (sic), todo lo cual nos hace concluir que el mismo fue Interpuesto Infundadamente.
Se evidencia que la Narrativa de los Hechos explanados a lo largo del Recurso de Apelación, no tienen asidero Legal alguno si de una mediana lectura, se observa que la misma como tal no ataca el sobreseimiento, es mas (sic) no ataca su inconformidad con los motivos dados por el Juez de Control, para emitir su decisión, solo (sic) trae a colación unos hechos y su acervo probatorio que dicho sea de paso no fueron objetivos, ni suficientes para sustentar una acusación contra mi defendido, y esto en virtud de que en las actas de la investigación se demuestra que el ciudadano PABLO ANDRES GARCIA FERREIRA, no tiene ningún tipo de responsabilidad en los hechos y es imposible incorporar nuevos datos a la investigación del Ministerio Público, todo lo cual aunado al hecho de que en su escrito no señala que diligencias de investigación no se le realizaron durante la investigación, para poder señalar que se le violenta el derecho a la defensa, toda vez que nunca solicito actos de investigación de la forma debida ante el Ministerio Público para que pudiese hablar por lo menos de la violación de dicho derecho…
De la exhaustiva lectura y análisis del escrito de Recurso de Apelación, se infiere remotamente, (ya que, hace mención a una Decisión de la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia) que la Juzgadora de la Recurrida presuntamente le vulnera sus derechos al no haberse efectuado la Audiencia Oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal penal, sin embargo en la decisión recurrida el Órgano Jurisdiccional dejo por sentado que la misma audiencia era inoficiosa, toda vez que el motivo por el cual solicita el Ministerio el sobreseimiento de la causa, se encuentra comprobado en actas, por lo cual dicha audiencia no tendría sentido, por lo que se evidencia los motivos de la juzgadora para prescindir de la misma…
En lo que respecta a lo esta6lecido en la ley penal adjetiva en su artículo 323 prevé que “el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivos no sea necesario el debate.. .“, (sic) de lo cual se deriva el carácter facultativo y potestativo del Juez en lo relativo a la realización de dicha Audiencia cuando estime que está en la causa de excepción, pudiendo el Juez emitir su pronunciamiento sin la realización de la Audiencia Oral, pronunciamiento este que, en vista del principio de celeridad procesal debe realizarse sin mayores dilaciones, de conformidad con el precepto constitucional contenido en el artículo 257 y por cuanto en el presente caso en ningún momento se vulnera el derecho a ejercer los Recursos correspondientes que pudiera tener las partes, el Tribunal Aquo, se abstuvo de convocar tal Audiencia Oral ya aludida, por considerar que lo procedente y ajustado a derecho en ejercicio de la Potestad (sic) conferida Administrar Justicia, fue admitir la solicitud fiscal y dictar el pronunciamiento correspondiente de forma inmediata.
De lo anterior se concluye, que no se ha vulnerado el Derecho a la defensa de la víctima de autos, toda vez que nunca la recurrente solicitó algún tipo de diligencia ante el Ministerio Público, y la recurrida motivo eficazmente porque considero inoficiosa la audiencia aludida (Porque está demostrado en las actas que componen la Investigación consignada ante el Juez competente a través de pruebas y experticias las razones de hecho y de derecho por la cual se solicitó el Sobreseimiento y las mismas hacían innecesaria la Audiencia Oral referida ya que, estaba demostrado en actas las razones o fundamento del Sobreseimiento. Además, la recurrente señala que existe un procedimiento ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual lejos de perjudicarme me favorece toda vez que el mismo Consejo dicto a mi favor la responsabilidad sobre mi hija en fecha 21 de octubre de 2009. Así como los resultados positivos de las evaluaciones psicológicas como psiquiátricas, las cuales dieron como resultado, Que (sic) con respecto a la evaluación Psicológica de mi hija sus resultados fueron satisfactorios y adecuados a su edad cronológica. Y los resultados de su evaluación psiquiátrica fueron adecuados, concluyéndose que en ambas evaluaciones no presenta indicadores significativos de trastorno mental para el momento de la evolución. Ciudadanos Jueces, se evidencia que mi hija es una niña saludable y se encuentra adecuada a su edad, tal y como se desprende de las referidas evaluaciones, las cuales concuerdan con el Informe Psicológico, emitido por los Servicios Auxiliares de la Unidad de Psicología del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, practicado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), realizado en Diciembre de 2008, y entregado a la Consejera Tercera de Protección Lorena Sagesse, en fecha 02 de marzo de 2009, según N° CPSA-0124-2009, se concluye que los niños que son víctimas de abuso sexual exhiben varios síntomas como lo son: irritabilidad, llanto inconsolable, berrinches, hiperactividad, dificultades en el sueño, pesadillas, rechazo a la comida, dolor de panza, los cuales no son reflejados por la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), según indico su propia progenitora, solo la falta de apetito.
Así mismo, en la misma solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público en fecha 02 de abril del 2009, se expresa que en el reconocimiento legal practicado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), no representa trastornos mentales o signos de haber sido abusada; así mismo la niña manifestó que le gustaba estar con su papá y mamá, no haciendo mención de que su papá le hubiese infringido algún abuso sexual…
Para Demostrar (sic) todos y cada uno de los alegatos explanados en la presente contestación, Ofrezco (sic) como prueba el asunto principal signado con el No. VPO2-S-2008-002997 y el merito favorable del asunto principal. Así como también, la decisión N° 700-09, que corre inserta en el referido asunto. Así mismo oferto como pruebas para evidenciar que la recurrente ciudadana GISELLE MARMOL GONZALEZ, copias Certificadas del expediente signado con el N° 15771 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sala N° 2, en donde consta que la misma al momento de presentar demanda contra mi persona tenía conocimiento desde el mes de noviembre de 2009, sobre el sobreseimiento recaído en mi persona, toda vez que en su demanda anexa copias certificadas del expediente N° 06831, emanado del’ Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en donde constaba el sobreseimiento recurrido…”

Por todo lo expuesto, el imputado de autos solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la ciudadana GISELLE MÁRMOL GONZÁLEZ, y se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en la causa seguida contra el ciudadano PABLO ANDRÉS GARCÍA FEREIRA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), de conformidad con lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado observa, que contra la decisión N° 700-09, emitida en fecha 23.09.09, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la ciudadana GISELLE MÁRMOL GONZÁLEZ, en su carácter de representante legal y progenitora de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), presentó recurso de apelación, al considerar que en el presente caso no resultaba procedente el decreto de sobreseimiento a consecuencia de la solicitud presentada por la Fiscalía 35° del Ministerio Público, por cuanto en la presente causa, existen elementos y pruebas por recabar que debieron ser ubicadas por el Ministerio Público, a los fines de identificar al o los responsables del delito cometido en perjuicio de su niña, aunado a que el Juzgado de instancia, no ordenó la realización de la audiencia oral que dispone el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, solicita se revoque decisión recurrida y se remita la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines que sea distribuida a otra Fiscalía Especializada que investigue el hecho, e identifique al culpable del delito.

Ahora bien, esta Sala de Alzada, una vez analizados los alegatos expuestos por la recurrente de autos, constata que la misma ataca de manera puntual la no realización de la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto bajo examen, lo cual a su juicio, causa un gravamen irreparable a su menor hija, por cuanto, sí existen elementos que arrojan luz sobre la responsabilidad penal en los hechos investigados, y que aunado a ello, la Fiscalía del Ministerio Público, no recabó las pruebas suficientes para decretar un acto conclusivo distinto al ofrecido en la causa, pruebas que fueron solicitadas en reiteradas oportunidades al Ministerio Público.

Sobre dichos aspectos, este Tribunal Colegiado precisa señalar, que en efecto, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado.
Si el Juez no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.” (Destacado de la Sala).

La norma in comento, prevé específicamente, como norma de proceso, que una vez recibida la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, sin embargo, de considerar que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado, es decir, el Juez se encuentra obligado a explicar de manera razonada, motivada, fundada, los motivos por los cuales no convocó la realización de la mencionada audiencia oral.

Teniendo en cuenta lo anterior, de la revisión del fallo recurrido, esta Sala de Alzada, observa del mismo, entre otras cosas, lo siguiente:

“Es menester que el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Fiscal del Ministerio Publico (sic), para emitir el respectivo pronunciamiento, el cual en vista al principio de CELERIDAD PROCESAL, debe emitirse sin mayores dilaciones, y por cuanto en el presente caso, se considera que no se ve vulnerado el derecho a la Defensa (sic), que pudieran tener las partes de acceder, a los Órganos de Justicias (sic), a los fines de ser reclamados los Derechos (sic) que considere Lesionados (sic), no ve este Tribunal la necesidad de fijar la Audiencia Oral prevista en el artículo 323 Ejusdem…tal precepto Jurídico entonces, confiere la facultad al Juzgador de OMITIR tal acto, cuando resulte innecesario e inoficioso, por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el ejercicio de la Potestad (sic) conferida, de Administrar Justicia, es admitir al Solicitud Fiscal y dictar el pronunciamiento correspondiente…Igualmente la Audiencia Oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgado que la misma es inoficiosa, toda vez que el motivo por cual (sic) solicita el Ministerio Público el sobreseimiento de la causa, se encuentra plenamente comprobado en actas.” (Destacado de la Alzada).

De la anterior transcripción efectuada por esta Alzada, referida a la decisión recurrida, se logra constatar que dicho pronunciamiento no reúne los requisitos necesarios a los fines de ser considerado como una motivación suficiente, a los fines de exponer las razones por las cuales consideraba ese Juzgado de instancia, que no resultaba necesaria la celebración de la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, es preciso acotar que en reiteradas oportunidades este Tribunal Colegiado ha establecido, que la motivación de las decisiones, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento ha determinado al Juez, para declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión No. 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

En consonancia con lo anterior, en el presente caso nos encontramos frente a un fallo producido, que de manera alguna motiva las razones por las cuales no resultaba procedente la celebración de la audiencia oral establecida en la norma procesal adjetiva, y de otra parte, no aporta motivación alguna acerca de los fundamentos de hecho y de derecho, por los cuales resultaba ajustada a derecho la declaratoria con lugar de la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, pues del contenido de la decisión recurrida, se evidencia que la misma se limita a reproducir la solicitud en mención, sin razonamientos propios, ni fundamento jurídico alguno, que le permitiera llegar a esa conclusión.

Así las cosas, resulta oportuno citar diversos criterios expuestos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al trámite establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre dicho particular, ha señalado lo siguiente:

“Efectivamente, el fallo del Juzgado de Primera Instancia Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos LEONARDO ATENCIO y TUCIDIDES LÓPEZ de conformidad con el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el representante del Ministerio Público lo había solicitado, pero sin ordenar la convocatoria de las partes y de la víctima a la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, así como tampoco motivó suficientemente el porqué consideró pertinente no convocar ni celebrar la señalada audiencia.
Ahora bien, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:…(Omissis)…
7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;…”. (Subrayado de la Sala).
Y el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate….”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 16 de junio de 2004, Sentencia Nº 1195, expresó respecto a la norma antes transcrita que: “…sin perjuicio del contenido del aparte precedente no puede esta Sala omitir pronunciamiento en relación con las formalidades que debieron ser seguidas, dentro de la incidencia que dio lugar al decreto judicial de sobreseimiento antes referida. En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso resulta evidente que las partes no debatieron, en audiencia, los motivos del sobreseimiento en cuestión, por lo que, de la decisión que recayó, en relación con el mismo, hubieron de ser notificadas las partes posteriormente, de acuerdo con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal; mas tampoco consta en el auto por el cual se decretó dicho sobreseimiento, ni en actuación procesal previa alguna, que la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo hubiera decidido, de manera expresa, la no realización de la audiencia que prescribe el artículo 323 de la citada ley adjetiva, ni, como es natural, consta motivación alguna de dicha decisión. Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo n° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…”.

La Sala Constitucional ratificó el anterior criterio el 17 de junio de 2005, Sentencia Nº 1272, expresando que: “…De la norma que antes fue transcrita se observa que el legislador estableció, como norma general y como requisito del proceso, que cuando la representación fiscal pida el sobreseimiento de la causa, se deberá convocar a una audiencia especial para que las partes tengan oportunidad para la exposición de los alegatos y defensas que estimen pertinentes. Sin embargo, si el juez, excepcionalmente, decidiere prescindir de dicha audiencia, con base en el supuesto planteado por la norma, resulta elemental que el juez de la causa razone suficientemente su decisión, para garantizar los derechos de las partes…”.

Asimismo la Sala Penal en sentencia del 26 de mayo de 2005, Nº 249, estableció que: “...en el presente caso el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, no dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la convocatoria de las partes y de las víctimas, para una audiencia oral en la cual se debían debatir los fundamentos de la solicitud fiscal de sobreseer la causa.
Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.
El Juez Primero de Control, en la decisión que acuerda el sobreseimiento no expresó nada sobre la no convocatoria de la audiencia oral, considerando esta Sala que se imponía la realización de dicha audiencia por cuanto el Fiscal del Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento señala que el cumplimiento de la orden de reenganche, es cuestionada por los trabajadores, quienes aducen que no fueron reenganchados en sus mismos sitios de trabajo y en las mismas condiciones, lo que en criterio del Fiscal “es una situación difícil de determinar por cuanto la parte imputada alega la no existencia de clasificación de cargos, la reestructuración de la alcaldía con la eliminación de varios departamentos”. Por su parte, las víctimas señalan que si bien la Alcaldía les pagó los salarios caídos, no los ha reincorporado a sus labores habituales, encontrándose sin desarrollar ninguna actividad, lo cual implica, en su criterio, una situación distinta a la ordenada por el Tribunal del Trabajo.
Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual podrán debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público. Así se declara…”.
Aplicando las normas antes transcritas y las doctrinas de este máximo Tribunal al caso en estudio, tenemos que el fallo del Juzgado de Primera Instancia Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se produjo sin que previamente se convocará a las partes y a la víctima para la celebración de la audiencia oral prevista en el señalado artículo 323, para que así pudieran debatir los fundamentos de la petición de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público, ni tampoco el mencionado Tribunal de Control motivó o fundamentó el porqué no era necesario celebrar la audiencia correspondiente, más aun cuando este tipo de decisiones (Sobreseimiento) implica, ponerle fin al juicio o impedir su continuación, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal en reiteradas oportunidades.” (Sentencia N° 627 de fecha 03.11.05, ponente Magistrada Deyanira Nieves).

Más recientemente, la misma Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, expresó:

“…Así las cosas, en relación a la audiencia que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha reiterado lo siguiente:
“…En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo N° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Subrayado de la Sala). (Sent. 1195 del 21-06-2004).

Por otra parte, la Sala Penal en Sentencia N° 686, de fecha 12 de diciembre de 2008, señaló:
“…De acuerdo con la referida disposición, ante la solicitud de sobreseimiento presentada, el juez de Control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, con el objeto de debatir los fundamentos de dicha petición. Esta convocatoria a la audiencia oral no es más que una efectiva manifestación del derecho a la defensa y una reafirmación del derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, consagrado en el artículo 120, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal (…) La regla general de la convocatoria a la audiencia oral para que las partes y la víctima puedan debatir los fundamentos del sobreseimiento, tiene una excepción establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y no es otra que el juez considere que la referida audiencia no es necesaria para probar el motivo del sobreseimiento. Pero, esta decisión que impide a todos los legítimamente interesados en el proceso, expresar su opinión en relación al mencionado acto conclusivo, debe ser dictada mediante auto motivado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 eiusdem…”.
En este orden de ideas, aún y cuando el juez mediante auto motivado puede prescindir de la audiencia, resulta injustificable que la misma no se efectúe por la incomparecencia de las partes, más aún por la inasistencia de los imputados en la presente causa y que tal argumento haya sido aducido tanto por el Tribunal de Control como por el Tribunal de Alzada, como una circunstancia para prescindir de la mencionada audiencia; pues el Juez está en la obligación de hacer comparecer a las partes a los actos previstos por la instancia judicial empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar a las personas el acceso a los órganos de administración de justicia, y velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso.
El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental.”. (Sentencia N° 295 de fecha 17.06.09, ponente Magistrada Miriam Morandy Mijares).

A juicio de esta Alzada, y compartiendo el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesaria a los fines de resguardar los derechos de las partes, en especial de la víctima, dirigida a permitir a las partes rebatir los elementos que dieron origen a la solicitud de sobreseimiento, y de no considerar necesaria la celebración de la mencionada audiencia, el Juez competente está en la obligación de motivar razonadamente los motivos por los cuales, a su criterio, prescinde de la misma, todo lo cual, no se verifica en el caso de marras, causando con ello una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, en especial de la víctima, al ponerse fin a la causa iniciada con motivo de la presunta comisión de un delito, en su contra.

En consecuencia, evidenciado como ha quedado para esta Sala de Alzada, la presencia de un vicio que afecta la legalidad del fallo recurrido, el cual incumple con la norma procesal establecida en los artículos 323 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para quienes aquí deciden declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la ciudadana GISELLE MÁRMOL, en su carácter de representante legal de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), en consecuencia, se anula el fallo dictado por el Tribunal de instancia, por resultar violatoria de la tutela judicial efectiva de las partes intervinientes en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

VI
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECIDE:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la ciudadana GISELLE NATALY MÁRMOL GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad N° 15.719.762, en su carácter de progenitora de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), víctima en la presente causa, asistida para este acto por el abogado en ejercicio JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, contra la Decisión N° 700-09 de fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano PABLO ANDRÉS GARCÍA FEREIRA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ANULA la Decisión N° 700-09 de fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano PABLO ANDRÉS GARCÍA FEREIRA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN LEGAL), de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir violación de los artículos 323 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ORDENA que la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía 35 del Ministerio Público, sea resuelta por un Órgano Subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad de la decisión impugnada.

El anterior fallo ha sido producido de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala

NOLA GÓMEZ RAMÍREZ (S) LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

EL SECRETARIO (S)

RICARDO MORALES
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 012-10, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.
EL SECRETARIO (S).
VP02-R-2010-000039
NGR/lmrb.-