TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 19 de junio de 2009, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos en fechas, 20 de febrero de 2009 y 27 de mayo de 2009, por los abogados RAFAEL DIAZ OQUENDO y MARIANGEL CONTRERAS respectivamente, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.314.762 y 17.323.123 e inscritos en el INPREABOGADO bajos los Nros. 75.208 y 131.124, actuando en representación de la sociedad mercantil DECON EX, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 09 de Agosto de 2005, bajo el N° 24, Tomo 63-A, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia; contra las decisiones dictadas por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de enero de 2009, y en fecha 25 de mayo de 2009, respectivamente; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, sigue la ciudadana YUSELIN CRISTINA OJEDA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. 13.550.743 y domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia; contra la sociedad mercantil DECON EX, C.A, antes identificada.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 29 de junio de 2009, tomándose en consideración que las sentencias apeladas son interlocutorias.

En fecha 13 de julio de 2009; comparece en la sala de despacho de este Juzgado Superior, la abogada en ejercicio MARIANGEL CONTRERAS RANGEL, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada sociedad mercantil DECON EX, C.A, todas antes identificadas; y en tiempo hábil consignó escrito de informes, constante de nueve (09) folios útiles; en el cual expuso:
“1.- Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009, mediante la cual se declaró improcedente la oposición a la medida de prohibicón de enajenar y gravar decretada en el juicio:
(…)
En efecto, en el mencionado fallo el Tribunal consideró suficientes y le otorgó valor probatorio a los documentos que fueron consignados por la parte solicitante de la medida, (específicamente el contrato de promesa bilateral de compra venta y una carta de aprobación de un crédito) sin tomar en cuenta que de dichos documentos se desprendían elementos que colocan en franca duda la pretensión de la demandante, razón por la cual no podía considerarse cumplidos el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
A pesar de los argumentos expuestos oportunamente por esta representación judicial, así como las pruebas promovidas y evacuadas durante la incidencia de oposición a la medida, el Tribunal A quo consideró cubierto el requisito del fumus bonis iuris, por la valoración que hizo de la copia del contrato de promesa bilateral de compra venta, el cual sólo refleja la relación contractual entre la ciudadana Yuselín Ojeda Hernandez y mi representada la sociedad mercantil DECONEX, S.A. Sin tomar en cuenta, que el contenido de dicho documento es, a todas luces, insuficiente para decretar una cautelar.
Por otra parte, el Tribunal señala en su fallo que la constancia de aprobación de un crédito hipotecario a favor de Yuselín Ojeda, emitida por la Entidad de Ahorro y Préstamo CASA PROPIA, corrobora sólo la existencia de la constancia que fuera proporcionada por la actora, reservándose de exponer los hechos que de dicha comunicación resultaren probados y que guarden relación con los motivos que forman parte de la discusión o controversia principal. Es decir, el Tribunal se limitó a corroborar la existencia de la constancia de aprobación de un crédito sin tomar en cuenta la fecha de dicha comunicación y el monto aprobado señalado por la entidad financiera, hechos que en su conjunto, demuestran que la pretensión de la actora no prosperará en derecho.
Por lo anterior, reiteramos en esta instancia que la existencia de la constancia de aprobación de un crédito presentada por la parte actora, demuestra claramente (ver fecha y contenido) que la pretensión aducida por la demandante en el libelo de demanda no tiene asidero jurídico, por la cual no puede considerarse cumplido el mencionado fumus bonis iuris y el pericumum (sic) in mora.
(…)
2.- Decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2009, mediante la cual el Tribunal niega resolver sobre la solicitud de levantamiento de la medida mediante fianza:
Antes de exponer los fundamentos de la apelación ejercida en contra de esta decisión, es importante ratificar en esta instancia, que el ofrecimiento de fianza para suspender la medida decretada no debe entenderse bajo ningún concepto como renuncia a la oposición ejercida. También es importante señalar que el referido ofrecimiento, se efectuó una vez que el Tribunal acordara fijar por auto expreso, el monto de Bsf. 360.000,00, como caución o garantía suficiente para suspender la mencionada medida.
Dicho lo anterior, se exponen a continuación las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la apelación ejercida contra el auto del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictado en fecha 25 de Mayo de 2009, mediante el cual niega resolver la solicitud de levantamiento de la medida mediante fianza, a saber:
(…)
Visto lo anterior y para cumplir con lo requerido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se presentó nueva solicitud de levantamiento de medida mediante fianza, haciéndole saber al Tribunal que las condiciones establecidas en las cláusulas 6 y 11 del contrato celebrado con la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A, eran las aprobadas por la Superintendencia de Seguros y que no podían ser cambiadas o relajadas por convenio de las partes contratantes.
En el mismo acto se consignaron los documentos requeridos por el Tribunal, debidamente actualizados, para demostrar la solvencia de la fiadora tales como: (i) la declaración de impuesto sobre la renta pagada el 27 de marzo de 2009, correspondiente al período de imposición del año 2008; (ii) balance del año 2008 certificado por un contador público, y (iii) declaración del impuesto al Valor Agregado pagada el 16 de abril de 2009, sobre la imposición del mes de marzo de 2009.
(…)
Ciudadana Juez, el artículo antes transcrito, contempla los requisitos que deben cumplir las empresas de seguros para el otorgamiento de fianzas, uno de ellos es el establecimiento de la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento, cuyo plazo no puede ser mayor de un (1) año desde que el acreedor tenga conocimiento del hecho que da origen a la reclamación, así como la obligación de éste último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto tenga conocimiento de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo. De no cumplirse con los requisitos establecidos este artículo, la empresa aseguradora incurriría en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 116 de la misma ley.
Por otra parte, es muy importante referir en esta instancia que la parte demandante, no objetó en la oportunidad legal correspondiente la eficacia ofrecida para responder de las resultas de este juicio, razón por la cual el Tribunal debió aceptar la fianza.
(…)
Por todo lo antes expuesto y como quiera que la fianza ofrecida en primera instancia para suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en este juicio, cumple cabalmente con los requisitos previstos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (Fianza principal y solidaria de empresa de seguros); está ajustada los artículos 1.810 y 1827 del Código Civil; y adicional a ello no fue objetada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante reconvenida, debe esta Superioridad revocar la decisión apelada y suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar, aceptando la fianza ofrecida, de conformidad con lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
DOMICILIO PROCESAL: A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalo como domicilio procesal la siguiente dirección: Dias, Pardi & Zuleta, Despacho de Abogados, ubicado en la Av. 3E entre Calles 78 y 79, Torre Empresarial Claret, Piso 8, Oficina 6. Maracaibo, Estado Zulia.
III
PETITORIO
(…)
1.-En primer lugar, DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró improcedente la oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada; REVOQUE la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009 por el mencionado Tribunal, y en consecuencia, DECLARE CON LUGAR LA OPOSICIÓN al decreto de la MEDIDA PREVENTIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada por este Tribunal en fecha 16 de Septiembre de 2008 y participada al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en esa misma fecha.
2.- En caso de no proceder lo anterior, se sirva DECLARAR CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida contra el auto dictado en fecha 25 de mayo de 2009, mediante la cual el tribunal niega resolver sobre la nueva solicitud de levantamiento de la medida mediante fianza; REVOQUE la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2009, y en consecuencia, ACEPTE LA FIANZA JUDICIAL PARA SUSPENDER MEDIDAS otorgada por la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A, conjuntamente con los recaudos acompañados.
3.- REVOQUE o SUSPENDA, según corresponda, LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada sobre un inmueble propiedad de mi representada, constituido por un apartamento distinguido con el No. 14-A, del Edificio Mangle, ubicado en la avenida Bella Vista, en jurisdicción Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
4.- Que ORDENE al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia se sirva estampar la nota marginal correspondiente.”

Ahora bien, al no constar en actas la consignación de escrito de informes por la parte actora, pasa esta Juzgadora a citar extractos de la decisión objeto del recurso de apelación, proferida en fecha 29 de enero de 2009; por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; la cual plantea lo siguiente:
“Ahora bien, es importante acotar que la oposición a las medidas cautelares, tal como lo señala el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”…considera este Sentenciador, de elemental importancia exponer como primigenio argumento que, si bien la parte actora, realizó la exposición de las circunstancias en las cuales sustentó la petición cautelar y por ende asumió cubiertos los extremos de ley; es el caso que el elemento que formó criterio en este Operador para declarar cubierto tal requisito fue el hecho de valorar los indicios surgidos de la copia mecanografiada del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, del día 1° de febrero de 2008, anotado bajo el No. 22, Tomo 27 de los Libros de Autenticaciones respectivos, del cual se desgajó la certeza de la relación contractual existente entre la ciudadana Yuselín Ojeda Hernández y la ciudadana Nunila Martinez de Rodríguez en su condición de representante de la sociedad mercantil Pisocasa.net, S.A. quien a su vez actuó en representación de la sociedad mercantil Decon Ex, S.A. por contrato de promesa unilateral de compra venta, sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 14-A del Edificio el Mangle, ubicado en la Avenida Bella Vista, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, lo cual fue conjugado con la constancia de aprobación del crédito hipotecario a favor de la ciudadana Yuselin Cristina Ojeda..
Empero, debe proceder este Juzgador, suceder a revisar el cumplimiento de indicado requisito, como presupuesto necesario que debe ser atacado en forma conjunta con el requisito de peligro en la mora, extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por consecuencia traducir dicho requisito no representó o perdió suficiente sustento de la vigencia de la medida atacada.
(…)
Así las cosas, con respecto al requisito denunciado, esto es, el incumplimiento por parte de la actora que hayan evidencias que arrojen que goza de presunción grave del derecho que reclama, este Juzgador como ya se manifestó, lo dedujo cumplido de la precedente indicada instrumental mecanografiada; por lo que será en atención a dichas circunstancias de valor que se hará la revisión del requisito pretendido por la actora opositora como no cubierto.
(…)
Aunado al elemento documental reseñado, se estimó el elemento del buen derecho, cumplido con la verosimilitud de los hechos alegados por la parte actora, que arroja prima facie la constancia de aprobación del crédito hipotecario a favor de la ciudadana Yuselin Cristina Ojeda, rielante en forma misiva fechada 23 de mayo de 2008, emitida por la Entidad de Ahorro y Préstamo CASA PROPIA, la cual no resultó impugnada por la parte demandada en la oportunidad útil, por lo que se acoge en todo su valor probatorio conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
La sentencia que resuelve la oposición a la medida cutelar no puede sustituir la decisión definitiva que resuelva el fondo de la litis. Se limita a acordar la medida en protección del derecho sostenido por el accionante y en revisión a la misma, mantenerla o revocarla, pero sin emitir juicios de valor de fondo. Reafirmando lo expresado, se está imposibilitado de entrar a analizar a fondo el instrumento que contiene el contrato de promesa bilateral de compra-venta en que basa el opositor sus defensas y desgaja la validación de los restantes medios de pruebas aportados en esta incidencia; contrato éste que es el mismo en que fundamenta la actora su acción, y de estudiar, analizar y pronunciarse sobre los mismos, a fin de determinar si efectivamente se cumplió o no con los parámetros o estipulaciones del referido contrato en cuanto a si el lapso para el cumplimiento está o no vencido, si la documentación para el otorgamiento definitivo del negocio fueron procurados o no por la compradora en el tiempo pactado, si fueron notificados o no los créditos hipotecarios a la demandada antes del vencimiento del plazo, si el crédito fijado entre las partes se haría con la banca privada o por medio de créditos especiales de política habitacional o con empresas privadas; necesariamente este juzgador se pronunciaría sobre el fondo mismo de la controversia, y arrojar juicios de valor sobre el cumplimiento o incumplimiento del pacto convencional es el tema esencial que motiva a cada parte presentarse ante este Órgano Jurisdiccional; y dado que por imperativo de la Ley todos estos elementos argumentativos están sometido al principio del contradictorio, es por lo que se escapa de la esfera del conocimiento de este Juzgador, en esta incidencia de oposición sobre medida decretada, resolver tales conflictos.
El fumus bonis iuris, viene dado de la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela de un proceso principal; de tal manera que el Juez deberá formarse un juicio de valor para saber si está dado éste primer supuesto, limitándose a establecer la verosimilitud del derecho invocado; situación que así efectuó este Juzgador en la oportunidad de emitir el decreto cautelar, actuando sobre la base de presunciones, y en el caso bajo estudio, no hay argumentos en los reclamos de la opositora que destruyan tal presunción del derecho, referida a la celebración del relacionado contrato bilateral y la existencia de la constancia emitida por la entidad bancaria que define el crédito aprobado a favor de la demandante, quedando en reserva de este Juzgador apreciar las sujeciones o no a las condiciones contractuales, por las partes, pero en el fallo de mérito.
En conclusión, el presente caso, tratándose de una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada sobre el inmueble que constituye el objeto del contrato de promesa bilateral de compra venta, cuyo cumplimiento se demanda, este tribunal alzada encuentra justificado que se dictara la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido bien, pues con la existencia del objeto de la promesa en el patrimonio de la parte demandada, garantizaría la posible ejecución de lo pretendido, para así poder satisfacer obligaciones a las que afirma tener derecho, y así se deja establecido.
Teniendo como cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dado que el buen derecho es uno de los requisitos que resulta esencial para mantener vigente la medida preventiva decretada, y no habiendo sido adversa el peligro en la mora, así ha quedado ratificado en criterio de este Juzgador, dadas las motivaciones vertidas en este fallo, por lo que debe DECLARAR IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada en la presente causa, en la parte Dispositiva que seguidamente se describirá. Así se Decide.”

De igual forma la parte actora ejerció un segundo recurso de apelación, empero contra auto proferido en fecha 25 de mayo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; el cual contiene los siguientes extractos:
“Vista la diligencia de fecha 19 de mayo de 2009, suscrita por la abogada MARIANGEL CONTRERAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 131.124, en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil DECO EX, C.A., parte demandada, donde ratifica la solicitud de suspensión de la medida preventiva decretada en esta causa, este Juzgado para resolver observa que la parte demandada solicitó dicho pronunciamiento, el cual a consecuencia de la incidencia de la recusación planteada por la hoy peticionante, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante auto de fecha 20 de marzo de 2009, negó solicitud de levantamiento de la medida previo causionamiento; por ello, este Juzgado visto que la solicitud planteada versa sobre el mismo particular, niega resolver nuevamente sobre la misma por cuanto dicha petición ya fue decidida en esta instancia. Así se establece.-“

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Para clarificar el inconveniente que se discute, a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar algunos aspectos previos.

En primer lugar, se analizará la decisión proferida en fecha 29 de enero de 2009; por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual, declara sin lugar la oposición formulada por la parte demandada.

En la descrita decisión, el Juzgador a quo realiza un análisis del material probatorio aportado por partes, así como también, de los fundamentos y circunstancias contenidos en el escrito de oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada, llegando a la siguiente conclusión:
“Teniendo como cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dado que el buen derecho es uno de los requisitos que resulta esencial para mantener vigente la medida preventiva decretada, y no habiendo sido adversado el peligro en la mora, así ha quedado ratificado en criterio de este Juzgador, dadas las motivaciones vertidas en este fallo, por lo que debe DECLARAR IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada en la presenta causa, en la parte Dispositiva que seguidamente se describirá. Así se Decide.”

Ahora bien, llama la atención a este Órgano Superior Vertical que la motivación dada por el Juzgador a quo para declarar improcedente la oposición, se circunscribió únicamente a verificar el cumplimiento del primero de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al fumus bonis iuris, obviando la verificación del segundo de los requisitos exigidos por el mencionado artículo, representado por el peligro en la mora, en virtud que según manifiesto del a quo este último no fue “adversado”.

En base a la situación precedentemente descrita, cabe hacer énfasis que el hecho de no haber sido contrariado el pericullum in mora por la parte demandada en su escrito de oposición, no constituye motivo racional para que este requisito no haya sido revisado en la decisión proferida por el a quo que resuelve la oposición formulada, en virtud que, si bien para el decreto de una medida nominada deben ser verificados los extremos de ley contenidos en el artículo 585 ejusdem, no resulta menos cierto que, la decisión que resuelva la oposición, también debe verificar concurrencia de los requisitos contenidos en el mencionado artículo.

Debido que, ante el ejercicio del recurso oposición se apertura ope legis una articulación probatoria que permite a las partes la promoción de material probatorio, en aras de coadyuvar al Operador de Justicia a un mejor esclarecimiento del asunto sometido a su conocimiento, así como también, le permite tener una mejor percepción del efectivo cumplimiento de los extremos de ley consagrados en el artículo 585 ejusdem, siendo que este procedimiento tiene como principal característica el contradictorio entre las partes, lo que lo diferencia perfectamente de esa fase sumaria en la cual el Juez inaudita altera pars decreta la providencia cautelar impidiendo la exposición de argumentos a la contraparte.

En base a ello, se puede afirmar que el recurso de oposición no es más que ese medio de impugnación que posee la parte afectada ante alguna providencia cautelar, cuya finalidad tiende a la realización de una nueva revisión del decreto por la inconformidad con el mismo, por lo cual esta Sentenciadora puntualiza que, el Tribunal de la causa al momento de resolver la oposición no sólo debió revisar cautelosamente el material probatorio aportado por las partes, sino también verificar la existencia de forma concurrente de los extremos de ley exigidos, y no atenerse únicamente al extremo de ley que según manifiesto del a quo no fue contrariado.

En conclusión, siendo que mediante la oposición efectuada se sometió el decreto cautelar a una nueva revisión, aperturando la posibilidad a las partes de promover pruebas suficientes que permitan al Juez recabar elementos capaces de verificar el cumplimiento de los extremos de ley requeridos, mal pudo el Tribunal a quo obviar la efectiva verificación del pericullum in mora por no haber sido este “adversado”, cuando este requisito debe coexistir concurrentemente con el fumus bonis iure, y cuya revisión fue solicitada en el escrito de oposición presentado por la parte demandada cuando manifiesta: “Finalmente, solicitamos a este digno Tribunal se sirva revisar los documentos que constan en el expediente, muy especialmente los mencionados en este escrito, a los fines de determinar si se encuentran cubiertos o no los extremos de ley previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”. Así se Observa.

Es por ello que una vez determinada tal situación, considera esta Juzgadora pertinente al caso en concreto, transcribir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual, regula los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas, disponiendo:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Aunado a ello se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, en el Exp. N° 2004-000805, donde estableció lo siguiente:
“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas del Tribunal).
(…)
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis).
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.” (Negrillas del Tribunal).

Acoge éste Tribunal Superior, el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil en la sentencia antes transcrita, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora); confirmando la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida.

Según la doctrina y jurisprudencia reiterada por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, se efectúa a través de un juicio de valor, que haga presumir que la medida preventiva es una garantía para asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza.

Es cierto que en el presente juicio de cumplimiento de contrato, la medida de prohibición de enajenar y gravar cumple un fin conservativo, en el sentido de que uno de sus objetivos es evitar que el bien inmueble objeto del contrato sea traspasado o vendido, ante la estrecha relación que guarda el bien con el fondo de la controversia, lo cual dificultaría la efectividad de la sentencia, tal y como es señalado por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares, Caracas 2000. pág. 116, que en relación con la medida de prohibición de enajenar y gravar en este tipo de juicios, comenta:
“a) Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no poseer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa fundado en el ord. 2º del art. 599 CPC. De hecho la jurisprudencia, fundándose, no en poder cautelar general, pero sí en la previsión del ord. 1º del art. 372 CPC derogado, que preveía la prohibición de enajenar y gravar en los juicios reivindicatorios, extendió la medida a todas aquellas pretensiones que propendían al reconocimiento de un derecho real, como la acción de nulidad, de resolución, de simulación, etc., negando la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar sustituyente en razón de la “íntima relación existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis”.
En este tipo de juicios la medida de prohibición de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado práctico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecución de hipoteca, una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. En efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis).” (Negrillas del Tribunal).

El eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:
“En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.
21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
(…)
“22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado. Así se Observa.

En criterio personal de autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:
“Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ob. Cit.

Motivación de orden racional que conlleva a plantear que la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, sobre las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, y al escrito de promoción con ocasión a la oposición; por lo cual, una vez realizada la oposición a la medida decretada, es deber de esta Sentenciadora, realizar una nueva revisión del decreto cautelar, así como, analizar el material probatorio aportado, adminiculándolo con las situaciones de hecho y de derecho planteadas por las partes a fin de verificar o no el efectivo cumplimiento de los extremos de ley exigidos en el artículo 585 ejusdem.

Ahora bien, la parte demandada en la articulación probatoria que consagra el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito promoviendo los siguientes instrumentos:
1. Copia simple de documento de Condominio del edificio Mangle, registrado ante Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 06 de Febrero de 2008, anotado bajo el No. 22, Tomo 9°, Protocolo 1°.
2. Prueba de Informe a los fines de oficiar a la entidad financiera CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, específicamente la agencia ubicada en la calle 67 con Av. 3F, Edificio Tiffani, Planta Baja, Local 3, con la finalidad que ésta brinde información sobre los siguientes aspectos:
• Si en los archivos de esa entidad financiera hay constancia que en fecha anterior al 23 de mayo de 2.008, se haya emitido una comunicación notificando sobre la aprobación de un crédito por L.P.H solicitado por la ciudadana Yuselín Ojeda Hernández, titular de la cédula de identidad No. V-13.550.743
• Si en los archivos de esa entidad financiera hay constancia que en fecha 23 de Mayo de 2008, se emitió una comunicación relacionada con un crédito por L.P.H solicitado por la ciudadana Yuselí Ojeda Hernández.
• En caso que la ciudadana Yuselín Ojeda Hernández tenga un crédito aprobado por L.P.H, en la descrita entidad financiera, servirse de indicar el monto de dicho crédito.

El material probatorio antes especificado, según manifiesto de la parte demandada, fue promovido a los fines de desvirtuar el fumus bonis iure alegado por la parte solicitante de la medida cautelar; ahora bien, observa esta Juzgadora que, estos instrumentos no son capaces de desvirtuar el cumplimiento del referido extremo de ley, en razón del criterio e interpretación que se ha venido realizando a lo largo del desarrollo de la parte motiva del presente fallo, atinente a que la verosimilitud del derecho en la cognición cautelar, se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, no requiriendo éste la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, por lo que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado. Así se Observa.

Por ello una vez verificado el cumplimiento del fumus bonis iure, en base al criterio aquí expuesto, pasa esta Sentenciadora al análisis del pericullum in mora, requisito este que debe cumplirse en forma concurrente con el primero de los mencionados para el decreto de la medida cautelar nominada solicitada, debido que, el cumplimiento de ambos extremos de ley requieren una nueva revisión ante la apelación formalizada sobre la decisión que resuelve la oposición realizada por la parte demandada.

En cuanto a el peligro en la mora, tal y como lo ha venido definiendo la doctrina y la jurisprudencia patria, refiere a que la mora no debe presumirse por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, motivo forzoso por el cual, este Órgano Superior Vertical difiere de la apreciación asumida por el a quo, según la cual consideró lleno el referido extremo de ley, por la sola emisión de una carta por parte del representante de DECON EX, S.A, en la cual manifiesta la resolución del contrato de opción de compra venta objeto del litigio. Así se Observa.

Por lo que, difiriendo de la apreciación asumida por el a quo, aunado al hecho que de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario en su solicitud de medida cautelar nominada, no se deriva el peligro de infructuosidad del fallo o lo que es lo mismo el peligro en la mora, en virtud que, este requisito no solo debe ser visto desde la perspectiva referida al posible retardo de la actividad del juez, sino también debe observarse aquellos hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, pues el solo retardo en la emisión de pronunciamiento sobre la pretensión, constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Argumentación esta que conlleva a esta Superioridad a considerar que de las pruebas promovidas por la parte solicitante de la medida cautelar nominada, no se verificó el cumplimiento del extremo de ley consagrado en el artículo 585 ejusdem, referido al pericullum in mora, el cual debe concurrir con el fumus bonis iure para el decreto de la antes descrita providencia cautelar, motivo forzoso por el cual, se declara CON LUGAR el recurso de apelación formalizado el día 20 de febrero de 2009, por el abogado RAFAEL DÍAZ OQUENDO, actuando en representación de la sociedad mercantil DECON EX, C.A; contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de enero de 2009. Así se Decide.

Ahora bien, antes de entrar al análisis del recurso de apelación formalizado en fecha 27 de mayo de 2009, por la abogada en ejercicio MARIANGEL CONTRERAS, actuando en representación de la sociedad mercantil DECO EX, C.A; contra auto proferido por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 25 de mayo de 2009, considera esta Sentenciadora Superior pertinente realizar la siguiente consideración:

Siendo que el fin perseguido por la representante judicial de la parte demandada con la formalización del precedentemente descrito recurso de apelación, se concentra en el levantamiento de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada, mal podría esta Juzgadora entrar a analizar el referido recurso por resultar esta actividad inoficiosa, al considerar que la pretensión de la parte accionada fue satisfecha con la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación formalizado el día 20 de febrero de 2009, antes señalado; contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de enero de 2009. Así se Observa.

IV
DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado RAFAEL DIAZ OQUENDO, actuando en representación de la parte demandada, sociedad mercantil DECON EX, C.A; contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de enero de 2009; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, sigue la ciudadana YUSELIN CRISTINA OJEDA HERNANDEZ, contra la sociedad mercantil DECON EX, C.A., todos antes identificados.

SEGUNDO: SE REVOCA la resolución proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de enero de 2009; en consecuencia se declara:
• Con Lugar la oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, formulada por la abogada MARIANGEL CONTRERAS RANGEL, actuando en representación de la parte demandada, sociedad mercantil DECON EX, C.A, en fecha 04 de diciembre de 2008,
• Se levanta la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 16 de septiembre de 2008; por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para lo cual el Tribunal de la causa deberá oficiar al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia a los fines legales pertinentes y conducentes.

TERCERO: No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). AÑOS: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

Dra. IMELDA RINCON OCANDO
EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO.