EXP. Nº 01457-10 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPICON JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 11 de marzo de 2010, para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERIKA RAVEN BARBOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.747.587, asistida por el abogado Manuel Palmar Paz, en su condición de Defensor Público Décimo Séptimo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en solicitud de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, contra la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2010, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, en la cual funge como oferente el ciudadano ENRIQUE JOSE MARTINI CARLETTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.817.783, asistido por el profesional del derecho Ángel Ciro González Matos, en beneficio e interés del niño NOMBRE OMITIDO. En fecha doce de marzo, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe y, con vista al escrito de alegatos presentado ante esta alzada, estando dentro del lapso legal para decidir se procede a ello en los siguientes términos: I La solicitud de Ofrecimiento de Obligación de Manutención fue admitida por el Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 7 de julio de 2009, en la cual se ordenó la comparecencia de la oferida, y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. Cumplidos los trámites anteriores, en fecha 20 de julio de 2009 la parte oferida dio contestación a la solicitud y entre otras cosas rechazó por insuficiente el ofrecimiento realizado por el progenitor de su hijo. En fecha 16 de diciembre del mismo año, la oferida presentó escrito en el cual expone que, con el objeto de garantizar el derecho de vivienda de su menor hijo, consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a una vivienda digna, solicita “… se sirva decretar medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre: El cincuenta por ciento (50%) de los derechos que tiene el progenitor del niño, ciudadano ENRIQUE MARTINI CARLETTI, ya identificado, en el inmueble de su propiedad, ubicado con el No. 11 del conjunto Residencial “LAGO VIRGINIA”, ubicado en la avenida 2, esquina de la calle 60 (antes calle Mérida), en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia…”. Con vista a la anterior solicitud, el a quo dictó auto en el cual resuelve: “…NIEGA lo solicitado por considerar que no se cumple los supuestos de procedencia de las medidas cautelares. Así se decide”. Contra la anterior decisión la oferida ejerció recurso de apelación, siendo oído el mismo en el efecto devolutivo, y recibidas las copias certificadas pertinentes para el conocimiento del presente recurso. II La Corte para resolver hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar de los jueces en materia de obligación de manutención, es amplísimo en razón del derecho a tutelar, la subsistencia y hasta la vida misma del niño o adolescente que reclama manutención, y siendo así, el legislador en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece textualmente lo siguiente: El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación. Tal como se desprende de la citada norma, el Juez de Protección en materia de obligación de manutención está ampliamente facultado para dictar las medidas provisionales que según su prudente arbitrio estime convenientes, necesarias y suficientes para garantizar la manutención del niño, niña o adolescente que así lo requiera. Asimismo, el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, dispone que cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”. En ese sentido, es potestativo del Juez el decreto de tales medidas en materia de alimentos, potestad ésta que lo reviste de una discrecionalidad al momento de decretar las providencias en materia alimentaria, pero fundamentalmente debe en todo caso, constatar la existencia de los supuestos establecidos por el legislador para ello, que exige la presencia previa de la gravedad y la urgencia de la situación, tal seria el caso de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro. En materia de obligación de manutención el Juez de Protección tiene la amplia facultad de determinar qué tipo de medida provisional decretar para cada caso en concreto, atendiendo las necesidades reales del niño, niña o adolescente que así las requiera, en tal sentido establecerá la forma de cómo habrá de ejecutarse dicha medida. En el caso de autos, debe distinguirse que la oferida pretende una medida cautelar en el procedimiento establecido para la obligación de manutención, incoado por el progenitor del niño de autos, lo cual implica y así se aprecia de los autos, que del padre no existe negativa de prestar alimentos a su pequeño hijo. En ese sentido, la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el presente procedimiento, está contenida como una medida cautelar que pretende asegurar las resultas del juicio y no, garantizar el derecho a la manutención del niño con cargo al progenitor, por tanto, para su procedencia, es menester cumplir con los requisitos que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por remisión del artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y verificar la existencia de los extremos puntuales como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuri) y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Verificados éstos el Juez podrá decretar o negar la medida solicitada, indicando los motivos por los cuales considera llenos o por los cuales considera que no cumple los extremos requeridos por el artículo antes citado. Observa esta alzada que, el juzgador de la Primera Instancia, fundamentó su negativa de decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del oferente, en base a las siguientes consideraciones: “…que el progenitor actor ha depositado periódicamente en dicha cuenta el monto ofrecido por pensión de manutención para su hijo durante el curso del presente juicio, es decir desde el mes de julio hasta el mes de diciembre de 2009; por lo que al menos por esa cantidad el progenitora venido cumplimiento (sic) con su obligación, sin que ello implique pronunciamiento de este juzgador sobre la suficiencia o insuficiencia de dicho monto. …considera este Juzgador que el decreto de dicha medida no garantiza las necesidades del niño respecto de una vivienda digna, pues aún siendo decretada, la parte solicitante no tendría acceso a dicho inmueble con el fin de solventar las necesidades de vivienda de su hijo a las cuales hizo referencia en la motivación de su solicitud, por lo tanto no se cumplen con los supuestos de procedencia de las medidas cautelares. Por los fundamentos antes expuestos, tomando en cuenta que el progenitor ha venido cumpliendo la obligación de manutención con depósitos de dinero en efectivo que constan en actas, este Tribunal NIEGA lo solicitado por considerar que no se cumplen los supuestos de procedencia de las medidas cautelares. Así se decide.”. Tal como se observa de la decisión apelada, el a quo con esa argumentación fundamento la negativa de decretar la señalada medida en que: “…el decreto de dicha medida no garantiza las necesidades del niño respecto de una vivienda digna, pues aún siendo decretada, la parte solicitante no tendría acceso a dicho inmueble para solventar las necesidades de vivienda de su hijo”, criterio que comparte esta alzada, ya que el decreto de tal medida solo impide al demandante de autos el traspaso del derecho de propiedad a una tercera persona, y no le garantizaría el derecho a la vivienda al niño de autos, tal como lo pretende la solicitante de la medida y, de allí que no se verifica la presunción grave del derecho que se reclama en la pretendida cautelar (fumus boni iuris). Así se declara. Por otra parte, el ofrecimiento de la cantidad de Bs. 1.500,oo, realizado por el padre del niño de autos, desvirtúa que el fallo que se dictare en el procedimiento de obligación de manutención, tenga la posibilidad de que su ejecución quede ilusoria, siendo éstos los puntos a los que debe atenerse el juez al momento de decretar cualquier providencia cautelar, ya que el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas provisionales en materia de manutención, que en la definitiva justifican su decreto sin estar llenos los extremos que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, teniendo aplicación en ese caso el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aspecto que permite a esta alzada concluir en que no está demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Así se declara. En efecto, las medidas cautelares solo son procedentes, a tenor de lo indicado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando existan elementos probatorios de los cuales se pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado por manutención deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño, niña o adolescente. Al respecto, la jurisprudencia pacífica y reiterada del alto Tribunal se ha orientado, en señalar: “(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa). En el ámbito de las medidas cautelares de conformidad con lo previsto en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el riesgo manifiesto se considera probado cuando, una vez impuesto judicialmente el cumplimiento de esa obligación, exista un retraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de la obligación de manutención que se trate, lo cual no es el caso de autos. Por su parte el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la obligación de manutención comprende: sustento, vestido, habitación, educación y cultura, siendo que en el presente asunto, la oferida sustenta su pedimento en el supuesto de que el niño beneficiario de alimentos carece de vivienda, y de actas se desprende que el oferente viene depositando periódicamente la pensión por concepto de manutención ofrecida en la cantidad de Bs. 1.500,00, tal como se aprecia de la copia de la libreta de ahorros consignada en autos, se concluye, como bien señala el a quo: “sin prejuzgar sobre la suficiencia o insuficiencia de dicho monto”, se concluye que el auto recurrido resulta ajustado a derecho, en tanto que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del progenitor de autos, no prospera en derecho, por lo que deberá declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERIKA RAVEN BARBOZA, contra auto dictado en fecha 11 de enero de 2010 por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en ofrecimiento de obligación de manutención propuesto por el ciudadano ENRIQUE MARTINI CARLETTI a favor del niño NOMBRE OMITIDO; 2) Queda así confirmado el auto apelado; 3) No hay condenatoria en costas por el carácter de la decisión. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de la Corte Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años: 199 de la Independencia y 151 de la Federación. Juez Presidente, CONSUELO TROCONIS MARTÍNEZ Jueces Profesionales, OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO Ponente Secretaria, KARELIS MOLERO GARCÍA En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 35 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria, Exp. 1457-10/P.14-10.- ORA/ora.-.