TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 12977.
Sentencia No.: 10.
Parte demandante: ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.562.120.
Apoderadas judiciales: Elsa Luzardo y Tista Gómez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.338 y 48.435, respectivamente.
Parte demandada: ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.310.997.
Apoderada judicial: Auristela Durán, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.638.
Niña beneficiaria: X, de cuatro (4) años de edad.
Motivo: Revisión de Sentencia por Modificación de Responsabilidad de Crianza (custodia).
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Revisión de Sentencia por Modificación de Responsabilidad de Crianza (custodia), suscrito por la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero, ya identificada, en relación con la niña X, en contra del ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, ya identificado.
Narra la parte actora que de la unión concubinaria que mantuvo con el ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, procrearon una hija que tiene por nombre X; expone asimismo, que se vio en la necesidad de abandonar el hogar como consecuencia de los maltratos físicos y verbales que su concubino le propiciaba.
Que el progenitor de su menor hija inició un procedimiento judicial a través del cual solicitaba la custodia de la niña, en ese sentido alega que por cuanto no pudo demostrar que poseía las condiciones necesarias para tener a su hija, suscribió un convenimiento con el ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, en la causa signada bajo el expediente No. 9587, ante la Sala de Juicio – Juez unipersonal No. 2 de este mismo Tribunal, en fecha 02 de febrero de 2007, cuya resolución quedó registrada en el libro de sentencias interlocutorias llevado por ese Despacho bajo el No. 73, quedando establecido los siguientes términos:
“ a) Los progenitores acuerdan que la custodia de la niña la ejercerá el progenitor de manera provisional;
b) El día sábado a las 7:15 a.m., la progenitora procederá a retirar del hogar paterno a la niña, para retornarla el día lunes a las 7:15 a.m.;
c) El día de la madre la niña compartirá todo el día con la madre y el día del padre la niña compartirá todo el día con su progenitor;
d) En relación a las fiestas de carnaval del presente año la niña lo pasará con su progenitora, las vacaciones de semana santa la niña las pasará con su progenitor, alternándose anualmente. En relación a la época navideña, los días 24 y 31 de diciembre, la niña los pasará con su progenitora y los días 31 de diciembre y 01 de enero con el progenitor;
e) Las vacaciones del mes de octubre de la progenitora, la niña pasará toda la semana con la misma y los fines de semana con el progenitor;
f) En relación al día del niño, la niña compartirá con sus 2 progenitores, en un horario comprendido desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., con la progenitora y el resto de la tarde con su progenitor;
g) El presente convenimiento podrá ser revisado por cualquiera de las partes”.
Que el ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, ha incumplido con su parte del convenimiento, ya que no le permite compartir con su hija, aunado al hecho que actualmente el prenombrado ciudadano no está trabajando a diferencia de ella quien cuanta con todas las condiciones socio-económicas para mantener, educar y cuidar a su hija con ayuda de su actual concubino, por lo cual solicita la revisión de sentencia por modificación de responsabilidad de crianza (custodia).
Por auto dictado en fecha 13 de agosto de 2008, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, antes identificado, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y oficiar al Equipo Multidisciplinario a los fines de que practicasen un informe integral (bio-psico-social) en el hogar donde reside la niña de autos.
En fecha 23 de septiembre de 2008, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializada Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.
En fecha 29 de septiembre de 2008, fue agregada a las actas del presente expediente boleta en la que consta la citación del ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres.
Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2008, la parte actora otorgó poder apud acta a las abogadas en ejercicio Elsa Luzardo y Tista Gómez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.338 y 48.435, respectivamente.
A través de acta de fecha 03 de octubre de 2008, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, aún cuando ambas partes estuvieron presentes no llegaron a ningún acuerdo.
Por medio de escrito de igual fecha, el demandado de autos contestó la demanda y negó, rechazó y contradijo lo expuesto por la parte actora, señaló que fue la demandante quien voluntariamente abandonó el hogar en el que convivían y que nunca propició a su menor hija los cuidados maternos ni asistía correctamente, razón por la cual solicitó por la vía judicial la custodia de la niña.
Que no es cierto que no le permita a la demandante de autos ver a su hija, por el contrario es la referida ciudadana quien no visita a la niña incumpliendo en tal forma el régimen de convivencia familiar acordado entre ellos.
Que no es cierto que se encuentra sin trabajo, pues labora para la empresa Inversiones La Cigüeña, C.A., siendo falso que la parte actora cuente con la ayuda de su concubino para proporcionar vivienda y manutención a su hija, contrario a ello, señaló que el concubino actual de la demandante estuvo recluido en la Cárcel Nacional de Sabaneta como consecuencia a la comisión de un hecho punible y se encuentra bajo régimen de presentación, motivos por los cuales solicitó se declara sin lugar la pretensión de la parte actora de que sea modificada la custodia de la niña X; en la misma fecha consignó pruebas documentales y enunció pruebas de informes.
A través de escrito de fecha 10 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte actora promovió pruebas las cuales fueron admitidas y proveídas mediante auto de igual fecha.
Por medio de escrito de fecha 14 de octubre de 2008, el demandado de autos promovió pruebas las cuales fueron admitidas y proveídas a través de autos de igual fecha.
Mediante diligencia de fecha 16 de octubre de 2008, el demandado de autos otorgó poder apud acta a la abogada en ejercicio Auristela Durán, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.638.
Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 850, correspondiente a la niña X, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 03 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Angélica Tatiana Rojas Guerrero y Alejandro José Fuenmayor Torres y la niña antes mencionada, quedando plenamente demostrado que son los progenitores de la referida niña.
• Copias certificadas de convenimiento de por régimen de convivencia familiar celebrado por los ciudadanos Angélica Tatiana Rojas Guerrero y Alejandro José Fuenmayor Torres, en beneficio de su menor hija, ante la Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2 de este mismo Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobado y homologado en fecha 16 de febrero de 2007, según sentencia interlocutoria signada bajo el No. 73, en el cual quedó establecido lo siguiente: “a) Los progenitores acuerdan que la custodia de la niña la ejercerá el progenitor de manera provisional; b) El día sábado a las 7:30 p.m. la progenitora procederá a retirar del hogar paterno a la niña, para retornarla el día lunes a las 7:15 a.m., c) El día de las madres la niña compartirá todo el día con su madre y el día del padre la niña compartirá todo el día con su progenitor; d) En relación a las fiestas de carnaval del presente año la niña lo pasará con su progenitora, las vacaciones de semana santa la niña lo pasará con su progenitor, alternándose anualmente. En relación a la época navideña los días 24 y 31 de diciembre, la niña los pasará con su progenitora y los días 31 de diciembre y 01 de enero con el progenitor; e) Las vacaciones del mes de octubre de la progenitora, la niña pasará toda la semana con la misma y los fines de semana con el progenitor; f) En relación al día del niño, la niña compartirá con sus 2 progenitores, en un horario comprendido desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., con la progenitora y el resto de la tarde con su progenitor; g) El presente convenimiento podrá ser revisado por cualquiera de las parte”, el cual corre inserto del folio 4 al 8 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC); quedando demostrado que en virtud de ese convenimiento el progenitor ejerce la custodia de la niña de autos.
• Constancia de concubinato emitida por la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con los ciudadanos Angélica Tatiana Rojas Guerrero y Jordán Mitchell, titulares de las cédulas de identidad No. V-15.562.120 y V-15.939.725, respectivamente, quienes según testigos se encuentran residenciados en dicha parroquia conviviendo en unión concubinaria desde hace dos (2) años, la cual corre inserta en el folio 9 del presente expediente. A este documento público administrativo este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, aunado al hecho de que no fue impugnado por la parte contra quien se opone tal como lo consagra el segundo párrafo del artículo 429 del CPC; consecuencia, queda probado la unión concubinaria en la que se encuentran los ciudadanos antes identificados.
• Copia fotostática de contrato de arrendamiento sobre un inmueble, suscrito por los ciudadanos Adalceinda Vilchez García y Jordán Mitchell, titulares de las cédulas de identidad No. V-9.785.763 y V-15.939.725, respectivamente, contentivo de diez cláusulas por las cuales se rige el contrato, el cual corre inserto en el folio 10 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. Sin embargo, dicho documento no funge como medio de prueba ni a favor ni en contra de la parte promovente por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, por lo tanto, es impertinente.
• Constancia emitida por la empresa Jucer C.A., de fecha 29 de julio de 2008, a través de la cual hace constar que el ciudadano Jhordan Arturo Mitchell Chacín, titular de la cédula de identidad No. 15.939.725, trabaja para dicha empresa desde el 01 de agosto de 2005 desempeñando el cargo de asistente de administración, devengando un sueldo de Bs. 2.400,00 mensuales, la cual corre inserta en el folio 11 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en juicio por su firmante de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del CPC.
Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas consagrado en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora promovió las siguientes prueba a valorar:
• Constancia emitida por la empresa Jucer C.A., de fecha 07 de octubre de 2008, a través de la cual hace constar que el ciudadano Jhordan Arturo Mitchell Chacín, titular de la cédula de identidad No. 15.939.725, trabaja para dicha empresa desde el 22 de junio de 2005 desempeñando el cargo de asistente de administración, devengando un sueldo de Bs. 2.400,00 mensuales, la cual corre inserta en el folio 49 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en juicio por su firmante de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Contrato de arrendamiento sobre un inmueble, suscrito por los ciudadanos Adalceinda Vilchez García y Jordán Mitchell, titulares de las cédulas de identidad No. V-9.785.763 y V-15.939.725, respectivamente, contentivo de diez cláusulas por las cuales se rige el contrato, el cual corre inserto en el folio 50 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. Sin embargo, dicho documento no funge como medio de prueba ni a favor ni en contra de la parte promovente por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, por lo tanto, es impertinente.
• Constancia de trabajo emitida por la empresa Ramc Grafic C.A., de fecha 23 de octubre de 2008, a través de la cual informa que la ciudadana Angélica Rojas, titular de la cédula de identidad No. V-15.562.120, trabaja para dicha empresa desempeñándose como coordinadora de ventas, la cual corre inserta en el folio 102 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en juicio por su firmante de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del CPC, aunado al hecho de haber sido consignada luego de haber fenecido el lapso respectivo para promover y evacuar pruebas.
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 584, correspondiente al niño Jhordan Stidh Mitchell Angarita, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 134 del presente expediente. A este documento público debido a su carácter puede ser presentado en cualquier estado y grado del proceso, por lo que este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Jhordan Arturo Mitchell Chacín y Leyda María Angarita Acero y el niño antes mencionado, quedando plenamente demostrado que son los progenitores del referido niño. Sin embargo, dicho documento no funge como medio de prueba ni a favor ni en contra de la parte promovente por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, por lo tanto, es impertinente.
2. INFORMES:
• Comunicación emitida por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, de fecha 13 de octubre de 2008, en respuesta al oficio signado bajo el No. 08-3826, a través de la cual informa a este Despacho que al ciudadano Jhordan Arturo Mitchell Chacín, titular de la cédula de identidad No. V-15.939.725, el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, causa 3E-135-04, le otorgó la medida de libertad condicional en fecha 13 de noviembre de 2006, según resolución No. 567, como último periodo de cumplimiento de la pena; del contenido de la referida comunicación se evidencia asimismo, que el referido ciudadano ha tenido un progreso satisfactorio, la cual corre inserta en el folio 66 del presente expediente. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.
3. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora mediante escrito de pruebas de fecha 10 de octubre de 2008, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de fecha 13 de octubre de 2008, en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Jenny María Guerra Parra, Julio César Caldera Alvarado y Nadeska Eliseth Vilchez Zambrano, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-14.357.426, V-16.780.312 y V-12.213.394, respectivamente.
En fecha 27 de octubre de 2008 fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que desde el día en que fue recibida la comisión hasta el día en el cual se hace la remisión transcurrieron cuatro (4) días de despacho, siendo que los testigos promovidos comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos.
Analizada detenidamente las declaraciones rendidas por la testigo Jenny María Guerra Parra, se evidencia que su testimonio resulta contradictorio, por cuanto en principio alega conocer hace mucho tiempo a la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero y tener conocimiento que ésta tiene dos hijas, describiéndola como una persona honesta, responsable y fiel cumplidora de sus deberes, mencionando que le consta por haberla visto en muchas cosas y muy preocupada por sus hijas, exponiendo que la mencionada ciudadana no duerme, casi no come y se la pasa nerviosa por no tener a sus hijas; sin embargo, posteriormente manifestó trabajar como comerciante, mantenerse en la calle, llegar en la noche a su casa y no estar pendiente de la vida de los demás, aunado al hecho que desconoce los nombres y las edades de las hijas de la referida ciudadana; razón por la cual este Sentenciador considera que dicho testimonio no debe ser valorado por resultar contradictorio y por no hacer plena prueba a los fines de ilustrar a este Juzgador sobre hechos o circunstancias.
De la misma forma, en relación con las declaraciones rendidas por los ciudadanos Julio César Caldera Alvarado y Nadeska Eliseth Vilchez Zambrano, se observa claramente que los mimos manifiestan conocer de trato a la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero y a sus 2 hijas; asimismo, manifiestan conocer al concubino a quien identificaron como Jhordan Arturo Mitchell Chacín, alegando que los mismos conviven en una casa alquilada para cuya ubicación indicaron puntos de referencia; asimismo, concordaron al decir que la ciudadana Angélica es una persona responsable y honesta que siempre ha querido tener a sus hijas con ellas pero debido a diversos problemas e inestabilidades no ha podido conseguirlo.
En este sentido, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los causal antes mencionada que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones; en ese sentido, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados deben ser valorados por encontrarse contestes entre sí, en relación con las preguntas del interrogatorio al que fueron sometidos y con los hechos específicos alegados en la demanda, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandante que los promovió.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
• Constancia suscrita y firmada por los vecinos de la calle A-1 Av. 11, sector Monte Claro – Las Playitas, de fecha 13 de diciembre de 2006, a través de la cual hacen constar que los ciudadanos Alejandro José Fuenmayor Torres y Angelina Tatiana Rojas Guerrero, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.301.997 y V-15.562.120, respectivamente, procrearon una niña que lleva por nombre X de 3 años de edad; asimismo, indican que la referida ciudadana abandonó el hogar en el mes de mayo de 2006, dejando a la niña con el progenitor, quien se ha hecho responsable por la manutención de su hija con la ayuda de la ciudadana Dalia Fuenmayor, quien es la abuela paterna de la niña Ana Sofía, la cual corre inserta en los folios 31 y 32 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por emanar de terceros y no haber sido ratificada en juicio por sus firmantes de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Copias simples de escrito de solicitud y convenimiento de por régimen de convivencia familiar celebrado por los ciudadanos Angélica Tatiana Rojas Guerrero y Alejandro José Fuenmayor Torres, en beneficio de su menor hija, ante la Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2 de este mismo Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobado y homologado en fecha 16 de febrero de 2007, según sentencia interlocutoria signada bajo el No. 73, en el cual quedó establecido lo siguiente: “a) Los progenitores acuerdan que la custodia de la niña la ejercerá el progenitor de manera provisional; b) El día sábado a las 7:30 p.m. la progenitora procederá a retirar del hogar paterno a la niña, para retornarla el día lunes a las 7:15 a.m., c) El día de las madres la niña compartirá todo el día con su madre y el día del padre la niña compartirá todo el día con su progenitor; d) En relación a las fiestas de carnaval del presente año la niña lo pasará con su progenitora, las vacaciones de semana santa la niña lo pasará con su progenitor, alternándose anualmente. En relación a la época navideña los días 24 y 31 de diciembre, la niña los pasará con su progenitora y los días 31 de diciembre y 01 de enero con el progenitor; e) Las vacaciones del mes de octubre de la progenitora, la niña pasará toda la semana con la misma y los fines de semana con el progenitor; f) En relación al día del niño, la niña compartirá con sus 2 progenitores, en un horario comprendido desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., con la progenitora y el resto de la tarde con su progenitor; g) El presente convenimiento podrá ser revisado por cualquiera de las parte”, el cual corre inserto del folio 33 al 40 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 CPC; quedando demostrado que en virtud de ese convenimiento el progenitor ejerce la custodia de la niña de autos.
• Constancia de trabajo emitida por la empresa Inversiones La Cigüeña C.A., de fecha 26 de septiembre de 2008, a través de la cual hace constar que el ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, titular de la cédula de identidad No. V-13.301.997, presta sus servicios para dicha empresa, desempeñándose bajo el cargo de operador de maquina desde hace 1 año aproximadamente, dedicándose a la fabricación de ropa materna, devengando un sueldo mensual por la cantidad de novecientos bolívares (Bs.F. 900,00). A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en juicio por su firmante de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Constancia emitida por el Centro de Educación Inicial “Lucila Palacios”, de fecha 30 de octubre de 2008, a través de la cual hace constar que la niña Ana Sofía Fuenmayor, cursa estudios en la sala de 3 años, sección “A”, durante el año escolar 2008-2009. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en juicio por su firmante de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 584, correspondiente al niño Jhordan Stidh Mitchell Angarita, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 73 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Jhordan Arturo Mitchell Chacín y Leyda María Angarita Acero y el niño antes mencionado, quedando plenamente demostrado que son los progenitores del referido niño. Sin embargo, dicho documento no funge como medio de prueba ni a favor ni en contra de la parte promovente por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, por lo tanto, es impertinente.
2. INFORMES:
• Comunicación emitida por el Dr. Jesús Enrique Rincón, en su condición de Juez Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 16 de octubre de 2008, en respuesta al oficio signado bajo el No. 08-3898, a través de la cual informa a este Despacho sobre la causa signada bajo el No. 3E-135-04, seguida en contra del penado Jhordan Arturo Michell Chacín, titular de la cédula de identidad No. V-15.939.725, quien fue condenado por el Juzgado Séptimo de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de seis (6) años de presidio, por la comisión del delito de robo agravado, en perjuicio del ciudadano Nelson Hernández, anexo a dicha comunicación se recibió copia certificada de la sentencia condenatoria signada bajo el No. 15, de fecha 14 de abril de 2004, cuya dispositiva reza: “Condena al acusado Jhordan Mitchell Chacín de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 25 años de edad…. a cumplir la pena de seis (6) años de presidio, más las accesorias de Ley, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal”; lo cual corre inserto del folio 75 al 81 del presente expediente. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.
• Informe técnico parcial (psicológico) contentivo de la evaluación realizada a la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 08 de julio de 2009, el cual corre inserto del folio 144 al 149 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones: “La Sra. Angélica Tatiana es una mujer de 28 años, capacidad intelectual promedio, un carácter efectivamente lábil e inestable, exacerbado por un estado de ánimo deprimido reactivo a la separación con su hija, emocionalmente copedependiente busca permanentemente aprobación y efecto en el ambiente logrando adaptarse de manera positiva, maneja sentimientos de culpa por la situación de sus hijas, se observa infantilismo, inestabilidad del humor, desvalorización, extrema autocrítica, necesidad de autoafirmación y desconfianza en sí misma. Alegó sentirse muy frustrada ante la imposibilidad de permanecer en vinculación permanente con su hija, reporta indicadores que reflejan la influencia de un progenitor (padre) en ejercicio del síndrome de alineación parental de estadio ligero y de curso incipiente”. Asimismo, se desprenden las siguientes recomendaciones: a) Monitorear la relación materno-filial una vez iniciada el tratamiento en psicoterapia; b) Orientación terapéutica al progenitor para estimular su comprensión del rol materno en la vida de su hija; c) Se recomienda terapia individual a la madre sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que puedan afectar el cumplimiento cabal del rol materno.
Por ser este informe técnico parcial (psicológico) el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el resultado de evaluaciones psicológicas realizadas a la parte actora.
• Informe técnico integral contentivo de las condiciones psico-socio-económicas del hogar donde residen los ciudadanos Angélica Tatiana Rojas Guerrero y Jhordan Arturo Mitchell Chacín, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 11 de noviembre de 2009, el cual corre inserto del folio 162 al 174 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones y recomendaciones integrales: a) La presente investigación guarda relación con la niña X, procreada de la unión concubinaria establecida entre sus padres, quienes se encuentran separados y la niña reside junto a su progenitor; b) El presente juicio se inicia por la solicitud que hiciera la progenitora de restitución de responsabilidad de crianza; c) La progenitora se encuentra activa laboralmente y percibe un ingreso que le permite cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo; d) La progenitora mantiene una relación de pareja concubinaria con Jhordan Arturo Michell desde hace 3 años y tiene planificado contraer matrimonio próximamente, e) Jhordan Arturo Michell se encuentra sometido a la medida de pre-libertad de libertad condicional orientado y supervisado por la delegada de pruebas Irma Verges en la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del Ministerio de Interior y Justicia, por estar sentenciado a 6 años por la comisión del delito de robo a mano armada, cumpliendo responsablemente con las orientaciones impartidas y sólo le falta pocos meses para cumplir la sentencia en total; f) Se encuentra activo laboralmente y percibe un ingreso que le permite cubrir las erogaciones propias de su hogar; g) Residen en una vivienda alquilada que cuenta con adecuada condiciones de construcción y habitabilidad; h) Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside la progenitora junto a su pareja Jhordan Arturo Michell y los mismos coincidieron en afirmar que son personas de buen proceder y atentos con los niños cuando están allí; i) Orientación terapeutica al progenitor para estimular su comprensión del rol materno en la vida de su hija, j) Se recomienda terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles; k) psicológicamente, no se observaron en la progenitora indicadores sugestivos de trastorno mental o problemas de personalidad para el momento de la evaluación psicológica; l) Desde el punto de vista psicológico no se observaron en el progenitor indicadores de peso clínico sugestivo de trastorno mental o problemas de personalidad para el momento de la evaluación psicológica.
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno socio-económico en el que se encuentra viviendo la progenitora de la niña de autos, quien funge como parte actora de la presente demanda, siendo importante destacar que la progenitora se encuentra activa laboralmente y percibe ingresos que le permiten cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo, por lo que la relación ingresos-egresos es favorable.
3. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida por la parte demandada mediante escrito de pruebas de fecha 14 de octubre de 2008, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de igual fecha, en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Ibeth Masiel Sánchez, Xiomara Araujo, Jhovanny Salas, Leida Angarita, María Barrios, Richard Peredes, Suhail Loaiza, Gabriela Loaiza y Neida Acero, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-15.464.601, V-7.889.653, V-, V-15.195.655, V-14.658.292, V-22.078.545, V-15.939.408, V-12.445.472, V-10.010.416 y V-16.186.227, respectivamente.
En fecha 28 de noviembre de 2008 fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que las ciudadanas Ibeth Masiel Sánchez, Xiomara Araujo y Leida Angarita, antes identificadas comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos, no obstante los ciudadanos María Barrios, Jhovanny Salas, Richard Peredes, Suhail Loaiza, Gabriela Loaiza y Neida Acero, ya identificados, no estuvieron presentes cuando se hizo el llamado de ley por lo que se declaró el acto desierto.
Analizada detenidamente las declaraciones rendidas por las testigos Ibeth Masiel Sánchez, Xiomara Araujo y Leida Angarita, se observa claramente que las mimas manifiestan conocer bien a los ciudadanos Alejandro José Fuenmayor Torres y Angélica Tatiana Rojas Guerrero y a su menor hija la niña X; asimismo, manifiestan que fueron testigos presenciales en reiteradas oportunidades de la convivencia entre los referidos ciudadanos, alegando conocer los motivos por los cuales sufrió una ruptura la relación de los mismos y conllevó que la progenitora abandonaran la vivienda que compartían propiedad de la abuela paterna de la niña de autos. Que saben y les consta que desde la separación de la pareja la niña quedó bajo la custodia del progenitor, quien se encarga de la niña con ayuda de la abuela paterna de manera responsable, velando en todo momento por el bienestar de Ana Sofía; el grupo familiar Fuenmayor Torres es descrito como una familia respetuosa cuyos miembros son personas honestas y responsables.
En este sentido, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los causal antes mencionada que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones; en ese sentido, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados deben ser valorados por encontrarse contestes entre sí, en relación con las preguntas del interrogatorio al que fueron sometidos y con los hechos específicos alegados en la demanda, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandante que los promovió.
INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL
• Informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del hogar donde reside la niña X, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 04 de junio de 2009, el cual corre inserto del folio 119 al 132 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones integrales: a) La presente investigación guarda relación con la niña X, procreada de la unión concubinaria establecida entre sus padres, quienes se encuentran separados y la niña reside junto a su progenitor; b) El presente juicio se inicia por la solicitud que hiciera la progenitora de restitución de responsabilidad de crianza; c) La progenitora se encuentra inactiva laboralmente, no obstante su pareja cubre las erogaciones propias del hogar; d) La niña es una infante con adecuado desarrollo evolutivo, capacidad intelectual promedio, desempeño psicomotriz acorde a lo esperado. Emocionalmente apegada a la figura paterna, de naturaleza hiperactiva, con dificultades incipientes del comportamiento que requieren atención psicológica individual, así como entrenamiento en manejo disciplinario a los cuidadores (padre y abuela) en pro del desarrollo integral de la paciente; e) El padre aparenta condiciones de normalidad psicológicas y reacciones esperadas a los factores de estrés psico-social; f) Se recomienda evaluar psicológicamente a la progenitora; g) La progenitora reside en una vivienda alquilada que cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad; h) Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside la progenitora y los mismos coinciden en afirmar que la progenitora es una persona responsable y de buen proceder; i) La progenitora tiene interés en que le sea otorgada la responsabilidad de crianza de su hija Ana Sofía y que se establezca un régimen de convivencia familiar para fortalecer la relación paterno-filial; j) El progenitor tiene interés en que el Juzgado mantenga la responsabilidad de crianza otorgada en el año 2006, a favor de su niña Ana Sofía; y que se mantenga el régimen de convivencia familiar para con la progenitora; k) El progenitor se mantiene activo económicamente como vendedor en Inversiones La Cigüeña, percibiendo un ingresos que le permite cubrir las erogaciones propias a su cargo; l) Reside en una vivienda propiedad de la abuela paterna y la misma cuenta con las condiciones de construcción y habitabilidad; m) Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside el progenitor con su hija X y los mismos coinciden en afirmar que el progenitor es un ciudadanos de buen proceder y responsable con el cuidado de su hija; n) El progenitor ha garantizado todos los derechos de su hija y ha velado por el sano desarrollo integral de la niña.
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social en el que se encuentra viviendo la niña de autos, siendo importante destacar que el progenitor se encuentra activo económicamente y percibe ingresos que le permiten cubrir las erogaciones a su cargo, por lo que la relación ingresos-egresos es favorable.
• Informe descriptivo de escucha de opinión de la niña X, de fecha 17 de marzo de 2010, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, elaborado por las psicólogas Tania Rodríguez y Susana Cárdenas, a través del cual se extrae la siguiente apreciación: “De la evaluación puede apreciarse que Ana Sofía percibe a su abuela paterna como eje central en su vida, manifestando apego efectivo, dependencia y búsqueda de afecto en la señora Dilia, quien es su cuidadora, siendo percibida por la niña como su “mami”. Igualmente, manifiesta apego hacía el progenitor. Más se evidencia distanciamiento afectivo de Ana Sofía hacía su progenitora, ya que la niña se refiere a ella por su nombre, el contacto que establece con su madre biológica es de forma irregular y expresó que su progenitora no la visita porque “no se sabe el camino para llegar a su casa”. Se aprecia que la niña siente deseos de compartir con su madre biológica y relacionarse con ella, lo cual le produce alegría”, el cual corre inserto en el folio 189 del presente expediente.
Por ser este informe descriptivo el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “e” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de la niña X, de las actas se evidencia que efectivamente la referida niña compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 15 de marzo de 2010 y posteriormente compareció ante la oficina del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la CSDN, ejerció el derecho a opinar y ser oída.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por la niña X, deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado del Tribunal).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - Sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.
Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad.
El padre, la madre, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras deberán emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar políticas, programas y medidas de protección dirigidas a la abolición de toda forma de castigo físico o humillante de los niños, niñas y adolescentes.
Se entiende por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible.
Se entiende por castigo humillante cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, realizado en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible”.
En el caso en estudio, resulta innegable que la niña X, tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (Subrayado del Tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del Tribunal).
Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los padres tuvieron una sentencia de homologación de convenimiento de convivencia familiar, dictada por el Juez Unipersonal No. 2 de esta misma Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que de mutuo acuerdo establecieron que el progenitor ejercería la custodia de su menor hija; no obstante, en la actualidad la progenitora manifiesta su interés de ejercer la custodia de la niña de autos, situación que representa la controversia del presente juicio, siendo que entre los progenitores no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de la niña X, aun cuando este Sentenciador promovió un acto conciliatorio entre los mismos para tal fin, corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la modificación de custodia solicitada.
En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA (2007) permite que las decisiones en materia de custodia puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
De esta forma, la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero, por ser progenitora de la niña X, es legitimada activa para ejercer la acción propuesta.
Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).
En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo a lo que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).
• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que no aplica en el caso de autos por cuanto no consta que existan hermanos).
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña X, de cuatro (4) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resultan los informes practicado por el Equipo Multidisciplinario.
De las conclusiones del informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del hogar donde reside la niña X, de fecha 04 de junio de 2009, se puede resaltar lo siguiente: “… d) …Emocionalmente apegada a la figura paterna, …i) La progenitora tiene interés en que le sea otorgada la responsabilidad de crianza de su hija Ana Sofía y que se establezca un régimen de convivencia familiar para fortalecer la relación paterno-filial; j) El progenitor tiene interés en que el Juzgado mantenga la responsabilidad de crianza otorgada en el año 2006, a favor de su niña Ana Sofía; y que se mantenga el régimen de convivencia familiar para con la progenitora; …n) El progenitor ha garantizado todos los derechos de su hija y ha velado por el sano desarrollo integral de la niña”.
De las conclusiones del informe técnico parcial (psicológico) contentivo de la evaluación realizada a la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero, de fecha 08 de julio de 2009, se puede resaltar lo siguiente: “…carácter efectivamente lábil e inestable…se observa infantilismo, inestabilidad del humor, desvalorización, extrema autocrítica”. Asimismo, de las recomendaciones se extrae: “a) Monitorear la relación materno-filial una vez iniciada el tratamiento en psicoterapia; b) Orientación terapéutica al progenitor para estimular su comprensión del rol materno en la vida de su hija; c) Se recomienda terapia individual a la madre sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que puedan afectar el cumplimiento cabal del rol materno.”
De las conclusiones y recomendaciones del informe técnico integral contentivo de las condiciones psico-socio-económicas del hogar donde residen los ciudadanos Angélica Tatiana Rojas Guerrero y Jhordan Arturo Mitchell Chacín, de fecha 11 de noviembre de 2009, se puede resaltar lo siguiente: “… i) Orientación terapéutica al progenitor para estimular su comprensión del rol materno en la vida de su hija, j) Se recomienda terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles; k) psicológicamente, no se observaron en la progenitora indicadores sugestivos de trastorno mental o problemas de personalidad para el momento de la evaluación psicológica; l) Desde el punto de vista psicológico no se observaron en el progenitor indicadores de peso clínico sugestivo de trastorno mental o problemas de personalidad para el momento de la evaluación psicológica”.
Del informe descriptivo de escucha de opinión de la niña X, de fecha 17 de marzo de 2010, se extrae lo siguiente: “…Ana Sofía percibe a su abuela paterna como eje central en su vida, …siendo percibida por la niña como su “mami”, …manifiesta apego hacía el progenitor, …se evidencia distanciamiento afectivo de Ana Sofía hacía su progenitora, ya que la niña se refiere a ella por su nombre, el contacto que establece con su madre biológica es de forma irregular. ….Se aprecia que la niña siente deseos de compartir con su madre biológica y relacionarse con ella”.
De los resultados arrojados por los informes realizados no se evidencian aspectos negativos del padre que creen en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hija, contrario a ello se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección de la niña de autos.
En este sentido, los informes supra valorados reflejan que el progenitor ha sido fiel cumplidor de sus deberes como padre, garantizando los derechos de su hija y velando por su sano desarrollo, que la niña se encuentra emocionalmente apegada a la figura paterna, que la abuela paterna es su cuidadora, por cuanto el progenitor y la niña residen junto a la abuela a quien Ana Sofía percibe como eje central en su vida e identifica como “mami”; debido a que la niña tiene distanciamiento afectivo con su madre biológica producto del contacto irregular entre éstas. Esta circunstancia a criterio de este Juzgador demuestra el alegato del progenitor cuando afirma que la progenitora no visita a la niña y desestima el de ella cuando refiere que es el progenitor quien impide dichas visitas.
Lo anterior además corrobora la apreciación que tuvo este Juez Unipersonal No. 3 en el acto conciliatorio celebrado en fecha 03 de octubre de 2008, cuando a través del principio de inmediación apreció que la progenitora reconoció y afirmó que compartió con su hija el fin de año y año nuevo, pero que desde los primeros días del mes de enero no había compartido más con la niña, que no la iba a visitar porque sus ocupaciones laborales no se lo permitían, distanciamiento que a criterio de este Sentenciador ha impedido que se generen o reestablezcan lazos afectivos entre la niña y su progenitora, ya que la convivencia familiar, además de ser necesaria, sería positiva y beneficiosa para que la niña pudiera acostumbrarse o adaptarse poco a poco al hogar y entorno de la progenitora.
Es decir, si la progenitora tuviera un verdadero interés de ejercer la custodia de su hija, debería -ante todo- cumplir con el régimen de convivencia familiar, no sólo para compartir con ella, sino para interactuar y generar con la niña una relación madre-hija que sólo el ejercicio constante, regular y permanente de la maternidad responsable logra; sin embargo, quedó demostrado en actas que el contacto de la progenitora con su hija ha sido poco frecuente a pesar de tener fijado un régimen de convivencia familiar.
Esta situación desdice de la progenitora e impide que prive a su favor la preferencia para el ejercicio de la custodia que establece el artículo 360 de la LOPNNA (2007), ya que considera este Sentenciador que un cambio de progenitor custodio de forma repentina, sin una previa preparación gradual, sería perjudicial para la niña, ya que se encuentra adaptada al hogar y el entorno familiar paterno, pues cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno familiar de forma repentina e inadecuada, sin tomar las previsiones necesarias para su estadía bajo la custodia de otra persona y en otra residencia, “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2007); puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad.
En consecuencia, a criterio de este Juzgador la falta de apego de la progenitora con su hija ha impedido la convivencia materno-filial, lo que impide también considerar a la progenitora como la mejor opción entre ambos padres para ejercer la custodia de su hija, por lo que la presente acción no ha prosperado en derecho y debe ser declarada sin lugar. Así se declara.
Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles.
Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento con el régimen de convivencia familiar que tienen establecido y a procurar el ejercicio pleno y efectivo del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA).
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• SIN LUGAR la demanda de Revisión de Sentencia por Modificación de Responsabilidad de Crianza (custodia), intentada por la ciudadana Angélica Tatiana Rojas Guerrero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.562.120, en contra del ciudadano Alejandro José Fuenmayor Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.310.997, en relación con la niña X.
• EXHORTA a ambos progenitores a dar cumplimiento con el régimen de convivencia familiar que tienen establecido y a procurar el ejercicio pleno y efectivo del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA).
• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan incluir al grupo familiar Fuenmayor Rojas en un programa de terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese y regístrese. No se ordena la notificación de las partes por cuanto la presente resolución se dicta en la fecha señalada a través de auto de 15 de marzo de 2010.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo, a los siete (7) días del mes de abril del año 2010. Año 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 3 (Temporal), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero. Abg. Carmen A. Vilchez C.

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 10, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2010 y se ofició bajo el No. 10-0972.
GAVR/CAV/maryo.-*