Exp. No. 35.966 Sentencia No. 161 Motivo: Nulidad de Venta jarm REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas RESUELVE: PARTE DEMANDANTE: NELLY BEATRIZ GODOY, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-9.751.022, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PANAMERICANA LACTEOS, C.A. (PANALAC), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de agosto de 2006, bajo el No. 67, tomo 7-A; y la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA BRIZANTHA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de junio de 1.995, bajo el No. 6, tomo 117-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio RAFAEL APONTE MARTINEZ, YABDY AZOCAR y ROSARIO PADRON, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.454, 128.604 y 121.883, respectivamente.- I Visto el escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2010, por la Apoderada Judicial de la Parte Actora, abogada en ejercicio YABDY ADRIANA AZOCAR GOMEZ, antes identificada, cursante en la presente pieza, y ratificado en fecha 08 de abril de 2010, en el cual solicita lo siguiente: “…se DECRETE MEDIDA INNOMINADA DE CO-ADMINISTRACIÓN en la empresa demandada PANALAC, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debido a que existe el temor fundado de que el ciudadano Teodoro Godoy, como se ha manifestado, dilapide los bienes de la empresa…”.- Este Tribunal previo a resolver dicho pedimento, hace necesarias las siguientes consideraciones: Al respecto, se hace un breve análisis de lo que nos define la Doctrina como medida innominada, y el Dr. Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, cita lo propuesto por el Dr. Arístides Rengel Romberg, que señala: “…aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” La doctrina antes transcrita, asume que las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere -a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.- Igualmente para el decreto de una Medida Preventiva, debemos tomar en cuenta el contenido del artículo 585 ejusdem que dispone: “Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.- Igualmente el artículo 588 ejusdem dispone: “En conformidad con el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: … Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.- De la primera de las normas utsupra transcrita colige este Tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.- Respecto al primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.- El segundo de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, como se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.- Por último y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra.- En el caso que nos ocupa y siguiendo las indicaciones de los artículos 585 y 588 antes transcritos, se observa que la presunción del derecho que se reclama, (fumus bonis iuris) la Parte Actora la trata de demostrar con los siguientes documentos consignados junto con el libelo de demanda: a.-) Copia certificada del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil PANAMERICANA LACTEOS, C.A. b.-) Copia certificada del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA BRIZANTHA, C.A. c.-) Copia certificada del Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA BRIZANTHA, C.A., de fecha 20 de febrero de 2.002. En cuanto a los documentos especificados anteriormente, establece esta Sustanciadora que ha quedado demostrada la presunción del derecho reclamado, como condición de procedibilidad de la acción propuesta. Así se establece.- Ahora bien, la presunción de peligro en la mora, entendido éste como peligro de infructuosidad, la solicitante lo considera acreditado con las copias certificadas de las Actas de Asamblea de la Sociedad Mercantil PANAMERICANA LACTEOS, C.A., de fechas 05 de febrero de 2007 y 06 de julio de 2007, consignadas junto con el libelo de demanda, para lo cual alega lo siguiente: “Pero ese actuar subrepticio y fraudulento de las demandadas al levantar un acta de asamblea en la cual supuestamente se realiza la venta de las acciones de la demandante, como se desprende del acta de Asamblea Extraordinaria supuestamente realizada el 6 de julio de 2007… así como también debido al hecho de que el nombrado Teodoro Amado Godoy amplió las facultades y atribuciones de su cargo de presidente en la supuesta asamblea ordinaria aparentemente realizada el 5 de febrero de 2007…constituyen riesgos manifiestos de que se hagan nugatorias las resultas de la presente causa…”.- Considera esta Juzgadora que los hechos de relevancia jurídico contenidos en las pruebas antes indicadas, comportaría un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa; en virtud de que la actora basa su pedimento de medida innominada en las actas de asambleas de fechas 05 de febrero de 2007 y 06 de julio de 2007, las cuales son el fundamento de la presente acción de Nulidad de Venta, y cualquier pronunciamiento a cerca de la legalidad o ilegalidad de lo acordado en dichas actas de asambleas, acarrearía una opinión por parte de quien suscribe sobre el fondo de la presente causa. Así se considera.- Asimismo, la parte actora expone en la solicitud de medidas que: “…se ve corroborado por una negociación que ha pretendido realizar el ciudadano Teodoro Godoy como presidente de PANALAC, en connivencia con un tercero para así crear obligaciones a la empresa… Vale decir, ha pretendido adquirir un inmueble para sí, pero empleando el nombre de la empresa PANALAC… tal como puede evidenciarse de la copia que acompaño…”.- (Subrayado del Tribunal). De la copia simple que hace mención la parte actora, la misma se encuentra inserta a los folios 03 al 06 de la presente pieza, y se refiere a un documento de Opción a Compra de un inmueble, suscrito por los ciudadanos LUIS CARLOS CHOURIO GARCIA y OSMER JESUS BECEIRA MENDEZ, como los “Promitentes Vendedores”, y los ciudadanos TEODORO AMADO GODOY y LUIS ALBERTO GODOY, como “Optantes Compradores”; sin embargo de un detallada lectura a dicho documento, no se constata que el ciudadano Teodoro Amado Godoy, haya actuado en representación de la empresa PANALAC, muy por el contrario todas las personas involucradas en el mismo, actúan como personas naturales; por lo tanto, el documento en mención no hace prueba alguna de lo alegado por la parte actora en la solicitud de medidas. Así se considera.- Así las cosas, de los artículos transcritos anteriormente, específicamente el parágrafo primero del artículo 588, que establece que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y de las documentales acompañadas en su conjunto, no se precisa o advierte la posibilidad de un daño posible o inminente. En el mismo orden de ideas cabe resaltar que las pruebas aportadas constituyen hechos aislados e independientes, esto es, las actas de asambleas de fechas 05 de febrero de 2007 y 06 de julio de 2007, y la copia simple consignada junto con la solicitud de medida, correspondiente del documento de opción a compra de un inmueble, que en modo alguno y a juicio de quien decide representa fundado temor de lesiones graves o daños de difícil reparación. Así se decide.- En el mismo orden de ideas y en cuanto al nombramiento de administradores como medida innominada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 11 de julio de 2.008, estableció lo siguiente: “…el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio) por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación…”. (Subrayado del Tribunal). Comprende este Órgano Jurisdiccional en base al criterio jurisprudencial antes transcrito, que el decreto de una medida de esta naturaleza dadas sus implicaciones jurídicas, comporta alteraciones del funcionamiento interno de las empresas, que en algunas ocasiones infringe derechos y garantías constitucionales, de allí que en su decreto el legislador amplió los requisitos de procedencia y adicionalmente debe existir fundado temor, de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo cual no se cumple en el presente asunto con los pruebas aportadas. Así se considera.- Razón por la cual y en base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Juzgadora considera improcedente el decreto de la Medida Innominada solicitada por la Apoderada Judicial de la parte actora abogada en ejercicio YABDY ADRIANA AZOCAR GOMEZ, toda vez que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, demostrados conjuntamente con prueba suficiente, por lo que se NIEGA la misma. Así se decide.- II DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RESUELVE lo siguiente: 1.-) NIEGA la solicitud de Medida Innominada solicitada por la Apoderada Judicial de la Parte Actora, abogada en ejercicio YABDY ADRIANA AZOCAR GOMEZ, antes identificada. 2.-) No hay condenatoria en costas. Publíquese y regístrese la presente resolución. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.- Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintiún (21) días del mes de abril de DOS MIL DIEZ (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.- LA JUEZA, DRA. MARIA CRISTINA MORALES LA SECRETARIA, ABOG. MARIA DE LOS ANGELES RIOS En la misma fecha anterior siendo las 10:30 a.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.161, en el legajo respectivo. (Fdo. Ilegible) La Secretaria. Hay sello en tinta del Tribunal. La suscrita Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CERTIFICA: Que la presente es copia fiel y exacta de su original. Cabimas, veintiuno de abril de 2010.- La Secretaria.