TSJ Regiones - Decisión

Exp. 47.446/lvrh

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTILY DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 20 de abril de 2010
200º y 151º
Visto el escrito presentado en fecha 19 de marzo del año en curso por la parte demandante, ciudadana MERIA LUDI CASTILLO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 3.371.111, domiciliada en el Municipio san Francisco del Estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio RODRIGO LAMUS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 46.362, de este mismo domicilio; donde solicita se decreten medidas cautelares en la presente causa, este Tribunal siendo la oportunidad legal correspondiente pasa a resolver de la siguiente manera:

Exige el solicitante, se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de Causalidad contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de Causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de la legitimación del presente Decreto cautelar, entra al análisis de los presupuestos exigidos ex artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto observa:

Exige la disposición en comento, a los efectos de la providencia cautelar, la necesidad por parte del demandante, de allegar a las actas procesales, uno cualesquiera de los instrumentos a que hace mención, preordenado a lograr por la preclusión del contradictorio la certeza histórica del derecho reclamado, y en consecuencia la eventual ejecutabilidad del fallo, de allí que en razón de la verosimilitud conferida a ciertos instrumentos por el legislador, se entienden por si mismos dispensan al actor de demostrar los presupuestos de la vía de causalidad cautelar.
Para acreditar el FUMUS BONI IURIS, se encuentran agregados a las actas del expediente los siguientes documentos:

-Copia certificada de acta de matrimonio signada con el No. 129 de fecha 19 de marzo de 1977, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Este Juzgador pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y 1399 del Código Civil Vigente, por lo cual infiere que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

Entra este Juzgador al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de solicitud de medidas como la VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA, a los efectos deja constancia a Titulo meramente presuntivo del hecho de que la comunidad de gananciales pueda verse dilapidada; es por lo que se tiene la presunción grave de que la parte demandada de autos puede disponer de los bienes que la integran sin previo consentimiento, pues podría ser ilusoria la ejecución del fallo que ha de recaer en el presente proceso; de lo cual hace emerger a este Sentenciador que las fuente probática ponderadas, son suficientes, VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA. ASI DECIDE.

Y acreditada la pretensión a través del soporte instrumental al que hace referencia el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y requiriéndose solamente la constatación por el Juzgador, la cual fue realizada en la forma establecida, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE:

• Inmueble constituido por una casa edificada sobre un área de terreno propio, el cual tiene una superficie de 434,95 Mts2., situada en el barrio “Sierra Maestra, avenida 14 entre calles 11 y 12, identificada con el No. 11-50, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia, el cual se encuentra dentro de los siguientes linderos: NORTE: inmueble identificado tonel No. 11-40; SUR: inmueble identificado con el No. 11-38; ESTE: avenida 14; OESTE: inmueble identificado con el No. 13-59. Dicho inmueble le pertenece a los ciudadanos ANGEL FRANCISCO FERNÁNDEZ PORTILLO Y MERIA LUDY CASTILLO DE FERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. 4.996.312 y 3.371.111 respectivamente, por haberlo adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en fecha 21 de febrero de 2006, anotado bajo el No. 40, Tomo 22, Protocolo 1º.
• Inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, ubicada en jurisdicción del Municipio Peñalver del Estado Anzoátegui, y se encuentra ubicado dentro de los siguientes linderos: NORTE: parcela que es o fue de Pedro Alejandro Amaral; SUR: parcela que es o fue de German Clavier; ESTE: su frente Av. José Antonio Anzoátegui, vía liceo militar; OESTE: terreno que es o fue de Elías Chacín. Dicho inmueble le pertenece al ciudadano ANGEL FRANCISCO FERNÁNDEZ PORTILLO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 4.996.312, según documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui, en fecha 20 de marzo de 2006, anotado bajo el No. 46, folio del 366 al 372, Tomo 6º, Protocolo 1º, Primer Trimestre del año.
Se acuerda hacer la participación correspondiente al Registrador Subalterno respectivo.- Líbrese oficios.-
En lo que se refiere a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre los demás inmuebles que alega la parte pertenecen a la comunidad conyugal, este Tribunal por cuanto observa que en su mayoría los mismos no han sido protocolizados por ante ninguna oficina de registro inmobiliario, se hace imposible su comunicación a los fines de que se estampen las notas marginales correspondientes, puesto que el único ente facultado para ello es el Registro Inmobiliario; por lo que mal puede esta juzgadora decretar dicha medida cuando la misma es inejecutable. En consecuencia se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles en cuestión.

Así mismo, en lo que se refiere al inmueble ubicado en la Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta, este Tribunal previa revisión de las actas evidencia, que la documentación del mismo no se encuentra agregada en autos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se INSTA a la parte interesada a su consignación, a los fines de poder este Despacho pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la medida prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre dicho inmueble.

Con relación a la prohibición de enajenar y gravar solicitada respecto a las Sociedades Mercantiles, que alega la solicitante pertenecen a la comunidad conyugal, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, INSTA a la misma, aclare si la medida solicitada recae sobre las acciones de dichas sociedades o sobre los inmuebles en donde funcionan, a los fines de determinar la procedibilidad en derecho de la medida requerida.

A propósito de la solicitud de medida de embargo este Tribunal por cuanto evidencia de las actas procesales, que en las mismas no se encuentra agregada documentación alguna que haga presumir que dichas cuentas bancarias pertenecen a la comunidad conyugal, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se INSTA a la solicitante consigne en autos la documentación requerida para poder pronunciarse esta juzgadora sobre la referida medida.

En lo que se refiere a la solicitud de medida de secuestro, este Tribunal por cuanto considera que el decreto de la misma podría perjudicar la actividad económica de las Sociedades Mercantiles en cuestión, por tanto verse vulnerado el acervo patrimonial de la comunidad de gananciales, y siendo que la finalidad de toda medida cautelar es asegurar las resultas del juicio, que en este caso es el divorcio, NIEGA la referida medida de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil que establece que el Juez limitará las medidas de que se trata ese título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.

Con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada de coadministración, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Por criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha establecido:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Ahora bien, El artículo 588 en su parágrafo Primero, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva
En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio señala:
“…para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”

En ese orden de ideas, según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar (subrayado por el Tribunal), señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada, y en el caso de una medida innominada, el requisito adicional antes explicado.

Ahora bien, establece el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil:

Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando esta Juzgadora que la parte solicitante no dio cumplimiento a lo dispuesto en el referido parágrafo ejusdem, aunado al hecho de que no fue acompañada prueba fehaciente alguna a ese respecto, tal como lo plantea el sistema dispositivo; ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SE ABSTIENE de decretar la medida innominada solicitada, de conformidad con lo ut supra explicitado, por lo que se insta a la parte interesada a dar cumplimiento a lo establecido en el referido artículo. ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZ:
Abog. HELEN NAVA DE URDANETA MSc.
LA SECRETARIA:
Abog. LAURIBEL RONDON MSc.
En la misma fecha se publicó bajo el No. ____
LA SECRETARIA