Visto el escrito que antecede, presentado por el abogado ARISTIDES CUBILLAN inscrito en el inpreabogado bajo el No. 34.158, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana LEIDA GRACIELA TREJO venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.756.035 parte actora en el presente juicio seguido contra los ciudadanos LUZ MILA TREJO y ADALBERTO JOSÉ FERREBUS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.756.036 y 9.738.810 respectivamente, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente, ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.
Peticiona la representación judicial de la parte actora medida innominada de permanencia a favor de su representada sobre el inmueble, por no poseer otra vivienda donde habitar con su núcleo familiar, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, en su escrito de demanda, alega la parte actora que desde el quince (15) de febrero de 1979, su representada viene poseyendo en forma pacifica, no equívoca, ininterrumpida y con intención de tenerlo como dueña, un inmueble constituido por un terreno y la casa de habitación ubicada en la Urbanización San Francisco, Sector 04, del Municipio San Francisco del Estado Zulia, sin haber sido perturbada en su posesión, realizando todos los gastos de mantenimiento y servicios públicos, así como mejoras con sus recursos propios, acompañando recibos expedidos por ENELVEN, carta de residencia y justificativo de testigo.
Ahora bien, con respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas, el procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas. 1998, señala:
"3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares..."
(... )
"4. Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo - ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda".
(... )
“Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretextó de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ. Sent. 10/11/83)".
(...)
"6. Fumus periculum in mora: La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento."
En consecuencia, a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los siguientes requisitos, a saber:
1.- Que exista la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, siendo que el Tribunal debe estudiar los requisitos exigidos para el decreto de la medida conforme al contenido cautelar solicitado, pasa a analizar prima facie de los documentos acompañados con el escrito libelar y de solicitud de medida, a fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal, para al protección de los derechos posesorios que reclama, este Juzgador debe traducir la solicitud a una medida innominada de permanencia dentro del inmueble que fue objeto del litigio del juicio de ejecución de hipoteca en el mencionado Tribunal, y del cual se peticiona la declaratoria de fraude procesal, y a los efectos observa:
En cuanto a la presunción del buen derecho, de los recibos emitidos por ENELVEN, que datan desde el año 1981 con varios años hasta el 2006, los cuales conjugados con la constancia de residencia emitida por la Asociación de Vecinos del Sector 04 de la Urbanización San Francisco del Estado Zulia, así como del Justificativo de Testigo realizado ante la Notaria Pública de San Francisco del Estado Zulia de fecha once (11) de marzo de 2010, hacen indicios de la posibilidad de que las pretensiones de la actora tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que se dicte en la causa, salvo su apreciación en la definitiva, sin que de esta forme se prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, cumpliendo así con la presunción del buen derecho. Así se Aprecia.
Con respecto al peligro en la mora o riesgo manifiesto ilusorio de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el periculum in damni, este Juzgador lo valora del documento registrado ante el Registro Público del Municipio San Francisco, de fecha veintiocho (28) de agosto de 2006, anotado bajo el No. 41, Tomo 34, protocolo 1°, en el cual la ciudadana Luz Mila Trejo vende el inmueble objeto del litigio al ciudadano Adalberto José Ferrebus, el cual conjugado con el Justificativo de Testigo autenticado ante la Notaría Pública Quinto de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 2006, en consecuencia se considera satisfecho los extremos exigidos en la norma adjetiva procesal. Así se Aprecia.
Por lo antes expuesto, este Juzgador encuentra demostrado el cumplimiento de los extremos exigidos por el Artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada, en consecuencia este Tribunal DECRETA: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA en favor de la ciudadana LEIDA GRACIELA TREJO venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.456.035 sobre un inmueble conformado por una casa de habitación con terreno propio distinguida con el No. 05, sector 04,vereda 06, en la Urbanización San Francisco del Estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Casa No. 3, Sur: Casa No. 7, Este: Casa No. 06 de la vereda 04 y Oeste: con Vereda 06, hasta que haya sentencia definitivamente firme en la presente causa, quien deberá cuidar el inmueble como un buen padre de familiar, y deberá seguir realizando los pagos correspondientes a los servicios públicos y de conservación en forma oportuna, y consignar ante este Despacho el original de las facturas correspondientes, y en caso de que actas se evidencie indicios de que no estuviere cuidando el inmueble como un buen padre de familia, o no realizara los pagos señalados o que se tema el deterioro o destrucción del citado bien, o disponga del inmueble a fines distintos al de habitación, el Tribunal procederá a la inmediata suspensión de la medida acordada, y siendo la ciudadana LEIDA GRACIELA TREJO, totalmente responsable por los daños, averías o perdidas que pueda sufrir el inmueble. Así se decide.-
Asimismo, se ordena expedir copia certificada del presente decreto, a fin de fijarlo en el inmueble identificado. Expídase copias certificadas. Líbrese oficio. Líbrese despacho y remítase con oficio.
Para la ejecución de la medida innominada dictada, se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que este fije en el inmueble objeto del litigio. Líbrese despacho y remítase con oficio. Expídase copia certificada y anéxese al correspondiente despacho.
Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintitrés (23) del mes de abril de dos mil diez (2010).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha se libró despacho con oficio No. 735-92 y se expidieron las copias certificadas.-
La Secretaria,
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