TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 44.122
Se inició el presente juicio por demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA, incoado por la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.801.018, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, quien afirma que actúa con la condición de apoderada especial de los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.052.077 y 7.822.504 respectivamente, del mismo domicilio, y estando además asistida por el abogado en ejercicio ÁNGEL ENRIQUE MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.920.
En el memorial, afirma la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, que sus representados son propietarios de un inmueble destinado a la vivienda, constituido por una casa signada con el Nº 32, en el sector 2, avenida 3 de la Urbanización San Felipe (casas de madera), del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Sostiene la interpósita representante, que por documento debidamente autenticado ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el día siete (7) de Mayo de 2008, anotado bajo el Nº 4, Tomo 57, sus mandantes celebraron contrato de opción de compra-venta con la ciudadana ELIZABETH COROMOTO PÉREZ SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.899.284, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, de quien demandan la resolución del susodicho contrato, por cuanto la promitente compradora no cumplió con su obligación de pago del precio del inmueble dentro de los ciento cincuenta y un (151) días siguientes al momento en el cual la opcionante introdujera la documentación requerida por la institución generadora del crédito hipotecario, tal y como lo exige la cláusula quinta del aludido convenio.
En fecha 16 de Marzo de 2009, la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, obrando con la condición de apoderada especial de los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, otorgó poder apud acta a los profesionales del derecho, ciudadanos ÁNGEL SEGOVIA CORONADO, ÁNGEL ENRIQUE MENDOZA y RUTH MARY PRIETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 57.700, 61.920 y 51.956, respectivamente.
Agotada la citación personal y la cartelaria sin que alguna diera resultados, se procedió previa solicitud de parte al nombramiento de defensor ad litem, cargo que recayó en el profesional del derecho OCTAVIO LUIS VILLALOBOS MOLERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.799, quien habiendo aceptado el oficio encomendado, fue citado en fecha 20 de Octubre de 2009; no obstante, antes de que el abogado de oficio cumpliera sus funciones, ocurrió ante este Despacho la ciudadana ELIZABETH COROMOTO PÉREZ SERRANO, parte material demandada de la causa, quien en un escrito a cuya presentación le asistió la abogada ESTELA PÉREZ FARÍA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.521, se tuvo por citada y en lugar de dar contestación a la demanda dentro del lapso de emplazamiento, con apego al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió las cuestiones previas que a continuación se detallan:
De conformidad con el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promueve la cuestión previa referida a la conexidad de la presente causa con otra pendiente, por lo cual solicita su acumulación, ya que –sostiene– el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió una demanda de cumplimiento de contrato incoada por la ciudadana que resulta demandada en este juicio de resolución de contrato de opción de compra-venta, en contra de los demandantes del mismo, fundamentada en el mismo documento que se postula como fundante de la presente acción, es decir, el contrato autenticado ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el día siete (7) de Mayo de 2008, anotado bajo el Nº 4, Tomo 57; expediente que lleva el mencionado Tribunal homónimo bajo el Nº 56.554, de su nomenclatura particular.
Aduce la demandada, que se trata de dos controversias que se dilucidan en Tribunales distintos y de la misma jurisdicción, que resultan conexas entre sí, por existir entre ellas identidad de personas, de objeto y de título, circunstancia que se resuelve de acuerdo con el principio de la prevención, que a su vez es determinada por la citación, según se extrae del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, con referencia a la acumulación, luego de una breve cronología hecha por la parte demandada de los estadios de citación en ambas causas, concluye que quien previno, es decir, quien citó primero, fue el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En segundo lugar, promueve igualmente la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del mismo artículo 346 de la ley civil adjetiva, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. En su argumento, sostiene que la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, se presenta como parte actora del presente juicio, actuando en representación de los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, y lo hace exhibiendo un poder especial protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco de Estado Zulia, de fecha doce (12) de Febrero de 2009, anotado bajo el Nº 15, Tomo I, Protocolo 3º.
Pero alega la demandada, proponente de la cuestión previa, que ese instrumento de mandamiento, es más bien un poder especial de administración o disposición, que le otorga a la susodicha parte actora, facultades para realizar todas las actuaciones relacionadas con la administración o venta formal del inmueble objeto del juicio, pero que no la autoriza para adelantar gestiones de naturaleza judicial ni para interponer en nombre de sus representados, demandas en los tribunales civiles. Finalmente, reputa como insuficiente al poder, en cuanto para que un tercero ejecute actos que exceden de la simple administración y para gestionar en el proceso civil por medio de apoderados, debe estar expresamente facultado para ello.
Por su lado, en fecha primero (1º) de Diciembre de 2009, el abogado ÁNGEL ENRIQUE MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.920, actuando en representación de la parte actora, presentó escrito en el cual contradice las cuestiones previas promovidas, y lo hace con apoyo en los siguientes argumentos: sobre la solicitud de acumulación, arguye que el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, disciplina que una vez propuestas las defensas perentorias a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346ejusdem, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes; y advierte el apoderado actor, que cuando la parte demandada promovió la cuestión previa referida a la acumulación, no acompañó a su escrito prueba de que efectivamente existe una causa conexa con la de autos, y que en consecuencia no puede este Tribunal tener veracidad de ello, por lo cual solicita que se declare sin lugar la cuestión previa.
Y con relación a la cuestión previa atañente a la falta de representación por insuficiencia del poder, sostiene que basta leer el referido instrumento que a las actas riela al folio tres (3), para reparar en que a su mandante, ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, queda en él facultada para realizar todos los actos que consideren necesarios para la defensa de los intereses de los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, así como las acciones que a ellos pudieran corresponder con respecto al inmueble especificado, y para efectuar todo cuanto ellos mismos pudieran hacer, sin limitación alguna; rematando el abogado sus argumentos, al indicar que el inmueble en cuestión, es el mismo sobre el cual versa el contrato que por esta acción se pretende resolver, lo cual determina que la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, sí podía, como lo hizo, incoar la presente acción judicial en defensa de los derechos e intereses de sus mandantes, y asimismo conferir poder a sus abogados de confianza para la materialización de esa defensa, en búsqueda –precisamente– del resguardo de los tantas veces referidos derechos e intereses relacionados con el inmueble objeto del mandato y de la acción. Finalmente solicita que esta cuestión previa, también sea declarada sin lugar.
El Tribunal, para resolver, observa:
Razones de economía procesal imponen la necesidad de que este Órgano Jurisdiccional altere el orden en el que fueron presentadas las cuestiones previas promovidas, y decide resolver en primer lugar, la segunda de ellas, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de los actores, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente; defensa preliminar consagrada, prevista y sancionada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
El Tribunal destaca que la representación que se atribuye la parte actora, específicamente la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, quien se adjudica la condición de apoderada especial de los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, dimana de un documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en fecha doce (12) de Febrero de 2009, quedando registrado bajo el Nº 15, Tomo 1, Protocolo 3°, Primer Trimestre. En ese documento los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, confieren poder especial a la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, para que en su nombre y representación administre y/o realice la venta formal de un inmueble de su exclusiva propiedad, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de Agosto de 1999, bajo el Nº 34, Protocolo 1°, Tomo 8°, Tercer Trimestre.
Según el comentado documento, en ejercicio de ese mandato, quedó ampliamente facultada la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, para fijar el precio de venta, cobrar y recibir dinero en efectivo o en cheques, aun con mención “no endosable”, otorgar y firmar las correspondientes escrituras de venta y firmar los protocolos respectivos ante cualquier funcionario competente u oficina de registro y/o notarías que requieran las operaciones o actos jurídicos para las cuales está facultada; y en general realizar todos los actos que considere necesarios para la defensa de los derechos, intereses y acciones que les pudieran corresponder a los mandantes, ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ, con respecto al bien inmueble antes especificado.
Enfatiza este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la cuestión previa relativa a la deficiencia en la representación, que el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil impone que sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados. Por su lado, la Ley de Abogados, en su artículo 3, lo que en doctrina se conoce como ius postulandi o derecho de postulación, que sólo lo da la condición de abogado de la República o revalidado como tal, según se desprende de la afirmación de ese texto legal cuando exige que: “Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley…”
Enfatiza también este Tribunal, que sólo de este modo, es decir, siendo abogado, un sujeto ajeno a la relación negocial controvertida, puede ejercer poderes en juicio en nombre de otro que se lo ha confiado, ya que en ausencia de esta condición, ni siquiera asistiéndose de un profesional del derecho puede completar esta carencia de capacidad de postulación. Esta es, en cuenta resumida, la posición reiterada de la Máxima Instancia Jurisdiccional, que en Sala Constitucional, señala que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado. Así en sentencia Nº 2324 del 22 de agosto de 2002, estableció:
“En este orden de ideas, debe concluirse, que para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República.

En el caso de autos, el ciudadano Bernardo Gutiérrez García, quien no es abogado, se atribuyó la representación en el juicio del ciudadano Javier Gutiérrez García, lo cual, como se explicó anteriormente, es inadmisible en Derecho. Por tanto, la Sala revoca el fallo que fue elevado en consulta y declara que no ha lugar en derecho la demanda que se interpuso. Así se decide.”

Esa misma Sala, en el fallo dictado bajo el N° 1.170, del 15 de junio de 2004, ratificó que:
“…la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, y conforme lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 742 del 19 de julio de 2000, (caso: Rubén Darío Guerra), en la que se señaló:

“De un análisis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se colige que la acción de amparo la puede interponer cualquier persona natural o jurídica, sin que el artículo 13 de dicha Ley menoscabe con formalidades la interposición de la acción. Ella, puede ser incoada por escrito o verbalmente, y entre los requisitos de la acción que exige el artículo 18 eiusdem no se encuentra –si la acción se interpone personalmente- el que el actor esté representado o asistido por abogado”.

(...omissis…)

Ahora bien, si el amparo va a interponerse mediante apoderado, éste si deberá ser un abogado en ejercicio, ya que se trata de comparecer por otro en juicio, lo que es función exclusiva de los abogados, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Abogados”.

En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.

En el caso de autos, la ciudadana Divina Pastora Pena García, quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho.

De otra parte, en el escrito continente de la demanda no se observa que la ciudadana que se mencionó invocara, por vía principal o por intervención de terceros, la protección de legítimos derechos e intereses de su persona, razón por la cual no pudo tramitarse, ni por ende, lesionarse, garantía de tutela jurisdiccional alguna en su ámbito subjetivo.
Así las cosas, la Sala considera que la demanda de amparo, resultaba improponible. Así se declara.”

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, además, viene estableciendo un criterio similar en sentencia de antigua data, recaída en el expediente Nº 92-249, de fecha 27 de julio de 1994, en la que señaló lo siguiente:
En sentencia de esta Sala, de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: “Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (la ley erradamente dice cuestión) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (artículo 2° Ley de Abogados) ya que tampoco está comprendido aquél en las excepciones establecidas por esta ley por el Código de Procedimiento Civil”. En consecuencia no le es dable a esta Corte admitir el escrito de formalización de este recurso pues además del referido artículo 2°, también dispone el artículo 4° de la misma ley especial que:” Los jueces no admitirán como representante a personas que según las disposiciones de la presente ley, carezcan de las condiciones exigidas para ser apoderados judiciales.

(…omissis…)

En sentencia del 14 de agosto de 1991 (Agropecuaria Hermanos Castellano C.A. contra Leonte Borrego Silva y otro), la Sala nuevamente señaló que si una persona siendo apoderado no es abogado, no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, aun asistido de abogado, no sólo por prohibición expresa de los artículos 3° y 4° de la Ley de Abogados, norma especial que regula la materia, en concordancia con el artículo 82 de la Constitución, sino que el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, reafirma que sólo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio”. (Subrayado agregado).

Por último, esta misma Sala Civil, en sentencia de registro más reciente, N° 740, del 27 de julio 2004, ratificó el siguiente criterio:
El artículo 3 de la Ley de Abogados establece que “...Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio...”.

Por su parte, el artículo 4 eiusdem dispone que “...Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso...”.

De acuerdo con las referidas normas es necesario para comparecer a un juicio en nombre de otro, estar asistido o representado por un profesional del derecho. Dicha tarea está reservada por expresa disposición de la ley a quienes ostentan el título de abogado, con la finalidad de que cualquier solicitud judicial tenga el debido sustento jurídico.

En el presente caso, consta de las actas que Eloín Chirinos Silva, quien invocó su condición de Presidente de la Asociación Civil Unión de Transportadores Rurales El Cañafístola “UTRELCA” del estado Zulia, sin ser abogado, compareció a la Sala para interponer recurso de interpretación contra el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de Tránsito Terrestre sobre Transporte Terrestre Público de personas, en franca violación de los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados y 144 del Código de Procedimiento Civil.

Tal actuación es ineficaz, pues de acuerdo con las normas antes transcritas no puede un ciudadano comparecer en nombre de una persona jurídica a interponer un recurso sin ser abogado.

La Sala, en anteriores oportunidades ha establecido el mismo criterio; por ejemplo, en fallo del 27 de octubre de 1988 en el juicio de Oscar Antonio Liendo c/ José Luis Liendo, dejó sentado que:

“...El mencionado ciudadano en su carácter de apoderado general de la parte co-demandada, ha venido actuando en este juicio sin que conste que es abogado contraviniendo la Ley de Abogado (...).

En sentencia de esta Sala de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: “Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (...) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (Art. 2º de la Ley de Abogado) (...).

En el actual régimen procesal el legislador ha puesto énfasis en conferir la capacidad de postulación en juicio por otra persona en forma exclusiva a los abogados, al establecer tal cualidad en forma imperativa en el artículo 166, que sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las decisiones de la Ley de Abogados...”. (Subrayado de la Sala).

En igual sentido, en sentencia dictada el 22 de enero de 1992 (Raúl Lubo Lozada c/ Asociación Civil Fundación para la Orquesta Juvenil del Estado Aragua), se estableció que de conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, sólo los abogados pueden representar en juicio a otras personas mediante poder, considerando que “...resulta ineficaz la actuación en procesos judiciales de apoderados no abogados, sin que esa incapacidad pueda ser subsanada con la asistencia de un profesional...”.

En el caso que se estudia, el Presidente de la Asociación no podía comparecer al juicio en nombre de ella ni actuar en el recurso por no ser abogado; por este motivo, la Sala considera que la presente solicitud debe ser declarada inadmisible, y en consecuencia, no es posible interpretar el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de Tránsito Terrestre sobre Transporte Terrestre Público de Personas, como fue solicitado. Así se decide.

De este modo, llega al convencimiento este Tribunal de que la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, sedicente apoderada especial de los ciudadanos RODULFO ANTONIO ÁLVAREZ COLINA y TERESA DEL CARMEN CARRERO DE ÁLVAREZ carecía de representación para incoar el presente juicio, para impulsarlo y para otorgar poder apud acta a los abogados ÁNGEL SEGOVIA CORONADO, ÁNGEL ENRIQUE MENDOZA y RUTH MARY PRIETO, por cuanto al no ser abogada, no puede válidamente ejercer poderes en juicio, salvo que se trate de una representación legal (como la tuturial), no siendo este el caso. Ello así, determina este Tribunal la inexistencia de todas las actuaciones adelantadas en este juicio por la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, y con ello, la imposibilidad de existencia del juicio mismo.
Pero ha de tenerse en cuenta que fue propuesta un cuestión previa, en este caso la prevista en el ordinal 3° del artículo 346, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Particularmente para el caso sub judice, resulta aplicable la disposición relativa a la ausencia de capacidad necesaria de la demandante para ejercer poderes en juicio, por cuanto no ostenta el ius postulandi. Todo ello conduce a la declaratoria con lugar de la cuestión previa formulada, no siendo necesario un pronunciamiento de parte de este Tribunal sobre la defensa preliminar relativa a la acumulabilidad de la acción por razones de conexidad.
Declarada con lugar la cuestión previa, es deber de este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la pendencia del presente juicio, lo cual dependerá de la posibilidad de subsanación con la que cuenta el vicio del cual adolece. La respuesta a esta situación, la aportó la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha trece (13) de Agosto de 2008, Nº 1325, reprochó el error cometido por el Tribunal de instancia y por el Superior, cuando ellos consideraron que la ausencia de representación por carencia de capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, podía ser subsanado con la asistencia de abogado en ejercicio; lejos de ello, la Sala consideró:
“De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada –ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece.

Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad, esta Sala declara, respecto de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente), específicamente el supuesto que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor porque no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, no es subsanable en modo alguno.

En este sentido, debe observarse que es por esa razón que el artículo 350 del mismo texto legal no establece alguna forma de enmienda de ese vicio, cuando establece literalmente, como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio se habría actuado en juicio.”(Negrillas de origen).

Con meridiana claridad la Sala constitucional establece la insubsanabilidad de la cuestión previa prevenida en el ordinal tercero, con fundamento en que al no tener representación el impetrante, todas las actuaciones por éste adelantadas se encuentran viciadas de nulidad, sin que puedan ser convalidadas posteriormente por la parte material que, supuestamente, confirió el poder. Y si la cuestión previa no es subsanable, luce evidente para este Tribunal que el lapso de cinco días que trae el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, debe omitirse dentro del itinerario procesal, y producir esta sentencia los mismos efectos de la cuestión previa no subsanada, es decir, la declaratoria de extinción del proceso, según lo previene la mencionada norma procesal, y tal y como lo establecerá este Tribunal de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.
Por los razonamientos de hecho y de derecho planteados, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa formulada por la parte demandada, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: EXTINGUIDO el presente proceso de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA, incoado por la ciudadana LISBETH DEL VALLE MÉNDEZ MARÍN, contra la ciudadana ELIZABETH COROMOTO PÉREZ SERRANO, en virtud de no ser subsanable la cuestión previa declarada con lugar.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, ciudadana ELIZABETH COROMOTO PÉREZ SERRANO, por haber sido totalmente vencida en la incidencia de cuestiones previas.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada, y firmada, en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
La Juez,
(Fdo.)
Dra. Eileen Lorena Urdaneta Núñez
La Secretaria,
(Fdo.)
Abg. Militza Hernández Cubillán
En la misma fecha, siendo las ___________, se dictó y publicó la resolución que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. ________, en el libro correspondiente.- La Secretaria, (Fdo.). Quien suscribe, La Secretaria de este Juzgado, Abg. Militza Hernández Cubillán, hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Expediente No. 44.122, lo Certifico en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Abril de 2010.

ELUN/yrgf