TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-012821
ASUNTO : VP02-R-2009-000850

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ

Visto el escrito de apelación presentado por la profesional del derecho Abogada Misleidy Carrasquero, actuando en su carácter de Defensora Privada del imputado Camilo Andrés López Mugno, en contra de la decisión No. 1408-09 de fecha 16 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual luego de declararse sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la recurrente en la audiencia de presentación, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario; esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la apelación, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto, y a tal efecto observa:

La recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone, en tiempo oportuno su recurso de apelación de autos en fecha 21 de Agosto de 2009 ante el Departamento de Alguacilazgo, tal como se evidencia del sello de la Oficina de Alguacilazgo.

Del análisis exhaustivo y minucioso de las actas que conforman la presente apelación, esta Sala verifica que el recurso de apelación versa sobre una decisión del Juzgado A quo, mediante la cual, luego de declarar sin lugar la solicitud de nulidad que subyacía en los planteamientos de violación de normas constitucionales, expuestos por la defensa a los fines de obtener la nulidad de las actuaciones policiales y en consecuencia el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de su representado; procediendo la Jueza A quo a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y ordenó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario.

En efecto, se aprecia que la recurrente, para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, peticiona la nulidad de las actuaciones constitutivas del procedimiento de aprehensión, por no contar la referida aprehensión con testigos, conculcándose así los derechos constitucionales previstos en los artículos 44.1, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, señala la recurrente en la audiencia de presentación lo siguiente:

“…me dirijo ante este Tribunal con todo respeto para solicitar la Nulidad del Acta Policial, fundamentado en Sentencia N° 225 de fecha 23-07-2004, de la Sala de Casación Penal, y Sentencia N° 474 de fecha 03-12-2004, de la Sala de Casación Penal, por Nulidad del Acta Policial por no tener testigos. En reiteradas jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal ha establecido que no es suficiente la exposición de los funcionarios actuantes, se necesita colocar testigos dado el hecho de que esta materia se presta mucho para manipulación de los hechos. A todo evento en caso de no ser suficiente esta solicitud, paso a defender a mi representado de la siguiente forma: En el Acta Policial podemos notar ciertos indicios anormales, primero el Oficial Carlos Lozano, manifiesta que realizó una llamada a su número telefónico de un ciudadano que no quiso aportar datos filiatorios (no quiso identificarse), informando que frente a la Gallera se encontraba un taxi distribuyendo sustancias estupefacientes a los transeúntes. Cabe destacar que este hecho sucedió a las 07:00 de la noche, como lo manifiestan los funcionarios y con transeúntes pasando, es de pensar porque no tomaron testigos, de igual forma este ciudadano llama al telefóno personal del ciudadano para denunciar algo tan grave y no se identifique. En segundo lugar, los funcionarios textualmente dicen en el Acta Policial que al llegar el vehículo… “el cual estaba siendo abordado por dos individuos, quien al percatarse de la presencia policial, el que se encontraba en el lugar del copiloto emprendió veloz huída lográndole dar captura al que se encontraba frente al volante, dado estos hechos esta defensa observa que no existen elementos de convicción que incriminen a mi defendido en: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, fundamento estos en la citada sentencia en donde el Tribunal Supremo de Justicia expone que no es suficiente la exposición de los funcionarios actuantes, se necesita tener testigos, y en el caso que nos ocupa no sólo no hay testigos, sino que los funcionarios en el Acta Policial no exponen que lo encontraron distribuyendo a los transeúntes, muy por el contario ellos dicen que los ciudadanos estaban abordando el vehículo, esta defensa con todo respeto solicita en su facultad de administrar justicia y una vez examinados los alegatos imponga de una medida menos gravosa a mi defendido, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello recopilo lo siguiente: primero el Tribunal Supremo de Justicia a establecido mediante criterio reiterado que el acto de presentación del imputado es apenas el inicio de la etapa de investigación fiscal, y es en esta etapa donde el Fiscal puede recaudar más elementos que los lleve a la convicción de culpar, sobreseer o archivar. Segundo: Reitero el hecho de que el acta policial misma no arroja suficientes elementos sobre el delito de Distribución para imponer una Medida de Privación, la cual en nuestro sistema acusatorio es la excepción y no la regla, cuando ciertamente no queda lugar a dudas. Tercero: solicito la medida también en base a la proporción del delito y la pena, ya que debe ser hallado culpable por distribución menor la media de la pena es menor de 10 años, y procede la medida. Cuarto: solicito también se evalúe que mi defendido no presenta peligro de fuga, ya que tiene un trabajo estable como taxista en Taxis Libres La Chinita, a tales efectos consigno constancia original de trabajo, de igual forma evalúe lo declarado por mi defendido, y yo personalmente escuche en la sala de este Tribunal al ciudadano ELVIS ANTONIO SUÁREZ CHAVEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.581.399, dirección sector La Pomona (…), quien estuvo detenido en los patrulleros con mi defendido, y escuchó claramente la amenaza de la cual se refirió mi defendido en la declaración, informo los datos para ayudar a la investigación fiscal, y por último solicito se evalúe la situación especial de mi defendido de 20 años de edad, que padece de SIDA, INFORME MEDICO que presento en original a efectun videndis, y solicito se deje copia en el expediente y sea devuelto el mismo, es todo...”.

Dichos argumentos, bajo los cuales se solicito la nulidad, fueron desestimados y declarados sin lugar por la Juez A quo, al momento de dictar la correspondiente decisión, con fundamento a lo siguiente:

“…PRIMERO: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa técnica del imputado de autos, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…). Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, observa este Tribunal del acta de investigación penal, levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del ciudadano Camilo Andrés López Mugno, se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos, fue imposible ubicar algún testigo para el procedimiento debido a que los transeúntes del lugar temían por su integridad física; por cuanto no se evidencia ningún acto que fuese en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Adjetivo Penal. (Omissis) En consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad requerida y consecuencialmente se niega la libertad plena del imputado de autos…” (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que en el presente caso la impugnante fundamenta el presente recurso de apelación con base a lo siguiente:

“…en primer lugar: Del acta no se evidencia que antes de proceder a realizar el cacheo o la inspección lo advirtieran acerca de la sospecha de que ocultaba entre su ropa un objeto de procedencia ilícita, pidiéndole su exhibición configurándose en el acta policial violación a la dignidad humana, al realizar una revisión, sin primero advertir a la persona sobre las sospechas del objeto buscado y solicitud de exhibición del mismo, y más aún cuando del acta in comento, se desprende que también los funcionarios, no exigieron la presencia de testigos como lo establece el artículo 202, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta norma no es una simple norma, es parte del debido proceso, y sino se da cumplimiento a ella, habrá prueba ilícita por violarse el debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 1 de Nuestra Carta Magna que dice (…), y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la carencia de testigos para la incautación de la presunta droga, (…). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el procedimiento se realizó a las siete (07) p.m. tarde, frente a la Gallera del Barrio La Chinita, donde transitan innumerables personas de las cuales pudieron servir de testigos para la realización de la inspección corporal, hora ésta en la que perfectamente pudieron ubicar dos testigos que presenciaran el acto a realizar, dichas inobservancias contravienen la norma constitucional antes señalada, y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando surge el deber de advertir de las normas procesales adjetivas, cuando exista sospecha de que el mismo tenga en su cuerpo algún objeto que pudiera considerarse como parte de un hecho punible y en este caso supuestamente había más que una sospecha porque presuntamente habían recibido una llamada anónima. En segundo lugar: De igual forma procedieron en cuanto a la inspección del vehículo que aunque manifiestan que basándose en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a realizar la inspección al vehículo, no se evidencia del Acta Policial que hayan advertido a mi defendido acerca de la sospecha y solicitado su exhibición violando toda normativa legal, y en Tercer Lugar: Así mismo, del acta se evidencia que el oficial (…) manifiesta que recibió una llamada a su número telefónico de u ciudadano que no aportó datos filiatorios, es decir, no identificado ni en ese momento ni en ningún otro momento según se evidencia del acta policial, actitud inverosímil de un cuerpo policial que habiendo sido llamado a su número telefónico personal para formular un denuncia, no haya identificado al denunciante, violando la normativa legal establecida en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, (Omissis). Por todos los fundamentos de hecho y de derecho narrados en esta exposición, y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1 ejusdem, y 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también de las reiteradas sentencias de nuestro máximo Tribunal, entre otras a parte de las antes mencionadas tenemos (…), se recurre la decisión por la cual se privó de libertad a mi defendido, así mismo, solicito se decrete en primer lugar la libertad plena de mi representado, y en segundo lugar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial que recoge el procedimiento de incautación de la presunta droga e incautación de mi representado y del vehículo, así como las pruebas que derivan de ella, toda vez que la conducta desplegada por los funcionarios, no pueden subsanar las violaciones constitucionales...”.

De lo cual, estiman estas juzgadoras, que tales razonamientos expuestos por la defensa en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación, y que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad planteada y declarada sin lugar en aquella oportunidad procesal; han sido idénticamente reproducidos por ante ésta segunda instancia; en otras palabras, se trata de idénticos argumentos, tanto los expuestos en la Primera Instancia, como aquellos en virtud de los cuales la hoy recurrente, haciendo uso del presente medio recursivo aspira un nuevo pronunciamiento respecto de una nulidad que ya le fue declarada sin lugar.

En este sentido, debe precisar esta Sala, que las solicitudes de nulidad planteadas ante la respectiva autoridad judicial, que ya fueron resueltas de manera negativa; son inapelables por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el último aparte de su artículo 196 expresamente dispone:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Negritas de la Sala)

Respecto del contenido de dicho dispositivo legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 2046 de fecha 05.11.2007, ha señalado lo siguiente:

“...En tal sentido, se reitera que de la lectura de la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se extrae que el legislador procesal penal restringió expresamente la posibilidad de ejercer el recurso de apelación, contra los autos que declaren sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso penal (sentencias 556/2006, de 16 de marzo; 1.363/2006, de 4 de julio; y 1.755/2006, de 9 de octubre, entre otras). En tal sentido dicha norma reza de la siguiente forma:
“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (Negrillas de la Sala).
Visto entonces que el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente la prohibición de recurrir del auto que niegue una solicitud de nulidad planteada por alguna de las partes, se estima que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).
Respecto al principio de impugnabilidad objetiva, resulta oportuno reiterar que el mismo debe concatenarse con lo señalado en la letra “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que el único supuesto en que el legislador procesal penal permite a las partes recurrir de las decisiones judiciales que emitan pronunciamiento respecto a las nulidades, será cuando tales decisiones apliquen dicha sanción procesal a uno o más actos. A mayor abundamiento, la parte que se vea afectada por la declaratoria de nulidad de un acto procesal, podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el artículo 447.5 eiusdem...”.

De otra parte, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las causales de inadmisibilidad prevé:

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. (Negritas de la

Por tanto, y en atención a lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden observan, que el presente recurso de apelación de autos, es irrecurrible por mandato expreso de la ley adjetiva penal, circunstancia ésta, que acarrea su inadmisibilidad en atención a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando consecuencialmente necesario declarar su INADMISIBILIDAD, conforme a lo establecido en los artículos 196 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Misleidy Carrasquero, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Camilo Andrés López Mugno, en contra de la decisión No. 1408-09 de fecha 16 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual luego de declararse sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la recurrente en la audiencia de presentación, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 196 y 437 literal “C” ejusdem.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 388-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

VP02-R-2009-000850
NBQB/lis