TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-022095
ASUNTO : VP02-R-2009-000762

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho JESÚS ANTONIO VERGARA PEÑA, CARLOS PACHECO ROMERO y JORGE MARIN PÁEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los números 12.390, 111.572 y 112.794, procediendo con el carácter de defensores de los ciudadanos ROMELIA PIÑA CHÁVEZ y JOSÉ PIÑA MILLAN, en contra de la decisión No. 1222-09 de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Juez A quo, admite parcialmente la acusación privada interpuesta por la representación de la víctima; se declaran inadmisibles las pruebas ofrecidas por la defensa por ser extemporáneas, y se impone una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los imputados de autos.

Recibidas las actuaciones ante la Sala N° 3 de esta Corte de Apelaciones, en fecha trece (13) de agosto de 2009, en fecha catorce (14) de Agosto del año en curso, se dictó el correspondiente auto de admisión.

En fecha 14 de Agosto de 2009, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remite el presente asunto penal al Departamento de Alguacilazgo, a los fines de que sea distribuida y se designe Juez Ponente, por cuanto la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, laborará en Guardia durante el receso judicial comprendido desde el 15-08-09 hasta el 15-09-09, ambas fechas inclusive, según decisión N° 023-09, decretada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Seguidamente, en fecha dieciocho (18) de Agosto del presente mes y año, se realiza auto de entrada por ante esta Sala N° 1, y se designa como Juez Ponente a la Dra. Ninoska Quipo Briceño, y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Igualmente en fecha dieciocho (18) de Agosto del presente año, la Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, en su carácter de Juez suplente de esta Corte de Apelaciones, se Inhibe de conocer el presente asunto, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 27 de Agosto de 2009, resulta insaculada para conocer del presente asunto la Jueza Profesional Suplente Dra. ALBA HIDALGO HUGUET, quien acepta en la misma fecha, quedando constituida la Sala por la Jueza Presidenta y Ponente la Dra. Ninoska Queipo Briceño, Juez de Apelaciones Dra. Luz María González y la Juez Suplente Dra. Alba Hidalgo.

Asimismo, el día 27 del presente mes y año, se solicitaron actuaciones correspondiente a la presente incidencia al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo recibidas las mismas ante esta Sala de Apelaciones en la misma fecha.

Visto lo anterior, esta Sala Primera procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho JESÚS ANTONIO VERGARA PEÑA, CARLOS PACHECO ROMERO y JORGE MARIN PÁEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los números 12.390, 111.572 y 112.794, procediendo con el carácter de defensores de los ciudadanos ROMELIA PIÑA CHÁVEZ y JOSÉ PIÑA MILLAN apelaron de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Como primer punto de impugnación a la decisión recurrida, la defensa alega la falta de cualidad del representante de la victima para intentar la acción, y al efecto señala que el Poder otorgado al abogado en ejercicio ROBERTO DELGADO, con el cual pretende representar a la presunta víctima de autos, si bien es cierto el mismo fue debidamente otorgado por la ciudadana ITALA VIOLETA RINCÓN DE VILLASMIL, se observa que fue otorgado para representar eventuales derechos e intereses de las víctimas de los representantes de la sociedad mercantil ROPINCA, hoy ROPINCA INTERNACIONAL C.A., dado que los hechos que estiman las víctimas como delictuales se desprenden de conductas presentadas por los ciudadanos ROMELIA PIÑA CHÁVEZ, en su carácter de DIRECTOR GERENTE y JOSÉ PÍÑA MILLAN, en su carácter de DIRECTOR ADMINISTRATIVO, ambos de la empresa supra nombrada, pero a su vez fungen como representantes legales de la empresa denominada 3D PANEL FLORIDA CORP, por lo que la defensa considera insuficientes los extremos que debe contener tal representación, pues la sociedad mercantil ROPINCA INTERNACIONAL C.A. en ningún momento, a través de sus representantes legales, tal como se ha demostrado en la fase de investigación, ha suscrito obligación alguna, ni mucho menos ha incurrido en ofertas engañosas al público para beneficiar a terceros, que pudiesen constituir ilícitos a la luz de las leyes venezolanas.

Señalan, que al momento de suscribirse el respectivo poder, la víctima incurrió en un error inexcusable de derecho, al otorgar el mismo con el ánimo de atacar penalmente la sociedad mercantil ROPINCA INTERNACIONAL C.A., la cual esta exenta de responsabilidad penal en el presente caso, debiendo suscribirse el referido poder hacia la representación legal de la empresa 3D PANEL FLORIDA CORP, de la cual la presunta víctima es accionista, y en tal sentido solicitan sea declarada la insuficiencia del poder otorgado por la ciudadana ITALA VIOLETA RINCON DE VILLASMIL, al profesional del derecho ROBERTO DELGADO, y por ende sea anulada la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual se admite parcialmente la acusación privada, interpuesta por el Abogado ROBERTO DELGADO, en su carácter de representante legal de las victimas en el presente caso, dado el error que presenta el poder otorgado, y con el cual se pretende involucrar de manera directa a la sociedad mercantil ROPINCA INTERNACIONAL C.A. con la comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Como segundo punto de impugnación denuncia la defensa, la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y del principio procesal del contradictorio, al considerar que si bien es cierto, el escrito de descargo presentado en fecha diecisiete de abril del año 2009, que contiene las actuaciones formuladas en contra de los imputados de autos, era extemporáneo tal como fue declarado por el tribunal, tal decisión violento el derecho a la defensa, dado que su extemporaneidad sólo debe ser declarada en todo lo que no fuera materia probatoria, siendo imperante y obligatoria la admisión de los elementos probatorios promovidos por la Representación Legal de los imputados de autos, los cuales además de ser promovidas por escrito, fueron promovidos oralmente en la audiencia preliminar llevada al efecto, dado que en actas consta su ratificación efectuada de manera oral, tal como lo permite ampliamente el Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, señala que la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de efectuar ciertos actos de manera oral, incluso en la audiencia preliminar, y más aún en cuanto a la promoción de pruebas, principio garantista y fundamentalista que representa el derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo consagra en el recurso de interpretación de fecha 20 de octubre de 2005, sentencia N° 606 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Es por lo que consideran que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, crea indefensión al acusado de autos al no admitirse pruebas que en su primer plano fueron objeto de estipulación en la fase de investigación, por cuanto tales declaraciones fueron recibidas en el respectivo expediente Fiscal, y omitida su promoción por el Ministerio Público, por cuanto eximen de responsabilidad penal a sus defendidos, lo que implica una violación flagrante al debido proceso consagrados constitucional y procesalmente.

Igualmente, refieren los recurrentes que la decisión violenta el derecho a la defensa, toda vez que la no admisión de tales testimonios lleva al justiciable a un proceso que debe enfrentar solo con elementos que lo involucren con tales ilícitos, que son los ofrecidos en la acusación Fiscal, quien necesariamente silenciará declaraciones que sirvan para exculpar al investigado, por numerosas y contundentes que resulten en la fase de investigación.
Señalan, que la violación del derecho a la defensa invocada, se verifica en la decisión del referido tribunal, toda vez que su motivación establece:

“…En consecuencia se declara extemporáneo el escrito de descargo presentado por la defensa técnica en fecha 17 de abril del 2009 y ratificado en este acto, esta Juzgadora no entra a pronunciarse sobre solicitud originando a la extemporaneidad de la misma…”

Y por otra parte manifiesta, también en relación al acervo probatorio promovido en la audiencia:

“…Por otra parte, en cuanto a las pruebas promovidas en esta audiencia, justificando las razones por las cuales las presente en este acto contentivas del expediente de la compañía 3D PANEL, debidamente traducido al idioma español por un interprete público, donde se demuestra que la empresa existe, y que la ciudadana ITALA RINCÓN DE VILLASMIL, es accionista y por lo tanto no ha sido estafada como lo ha venido haciendo ver el acusador privado y el Ministerio Público: Este tribunal como tutor del derecho constitucional de los imputados, autoriza su admisibilidad, considerando suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite en su oportunidad legal. Y así se decide.

A criterio de la defensa resulta totalmente incongruente por parte del tribunal el hecho de admitir un cúmulo de pruebas, y bajo la misma premisa desestimar la admisión de otras, omitiendo darles el mismo trato a todos los elementos probatorios traídos a colación por la defensa, dado que todos fueron promovidos oralmente en la audiencia preliminar, bien sea como nuevas pruebas a las cuales se tuvo acceso con posterioridad a la acusación fiscal, o las pruebas que fueron ofertadas por escrito, aún de manera extemporánea, pero ofertadas oralmente con su ratificación en la audiencia preliminar llevada al efecto.

En consecuencia, solicitan se anule la decisión el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, donde se declara extemporáneo el escrito de descargos en cuanto a los elementos probatorios ofertados.

Como tercer punto de impugnación, se refieren a la imposición de medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad decretada, y al efecto señalan que no se encuentra ajustada a derecho, por no estar demostrada una posible evasión del juicio, toda vez que los imputados han asistido fielmente a todos los llamamientos a ellos efectuados por parte de los distintos organismos operadores de justicia, con lo que se hacía inviable la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, situación que afecta directamente los negocios e intereses de la Sociedad Mercantil ROPINCA INTERNACIONAL C.A.

Asimismo, se refieren a la escasa motivación que presenta el dictamen impositivo, pues sólo se limitó a establecer que permitiría el comparecimiento de los imputados a todas las fases del proceso, sin analizar las circunstancias debatidas por la defensa en escrito de fecha dieciséis de julio del año 2009, diligencia que fue consignada en contraposición al escrito mencionado por el Tribunal, consignado por el profesional del derecho Roberto Delgado.

Por último, solicitan se anule la decisión impugnada que impone a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el presente caso y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, prescindiendo el Tribunal que deba efectuarla de todos los vicios presentados en la misma.

III
DE LA CONSTETACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADA POR EL ABOGADO QUERELLANTE

El profesional del derecho ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, con el carácter de apoderado Judicial de la ciudadana ITALA VIOLETA RINCÓN DE VILLASMIL, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

Con relación al particular primero del escrito recursivo, manifiesta el apoderado judicial de la ciudadana ITALA RINCON DE VILLASMIL, que mal pudieran pensar a estas alturas oponer una falta de cualidad de esta representación sin ningún fundamento o basamento legal, cuando ya existe una acusación fiscal, que fue admitida por un juez de control, quien con competencia “de control constitucional y de control judicial “ (Art. 19 y 282 C.O.P.P) admitió tanto la acusación Fiscal como la acusación privada, y donde se debe entender que la acusación privada depende subsidiariamente de la acusación fiscal como titular de la acción penal y de ella emanarían todas sus consecuencias y efectos legales, por lo que se hace inobjetable y concluyente que la defensa de los acusados se encuentran en un total desconocimiento del debido proceso.

Argumenta con relación al segundo punto del escrito recursivo de la defensa, que los lapsos procesales son sacramentales y de impretermitible cumplimiento, que los mismos no se tratan de simples formalidades, debiéndose entender además, y por lo que esta igualmente conteste con la recurrida que esos lapsos son preclusivos, siendo que los mismos no se puedes desnaturalizar, porque escaparían a os limites y al control judicial y a lo que esta obligado el juez de Control para el aseguramiento de la unidad del proceso y garantía del estado de derecho, tal como lo pretendió la defensa con la interposición de un simple diferimiento para la primera convocatoria, pues ciertamente ese lapso preclusivo y de impretermitible cumplimiento esta referido a la primera convocatoria. Esos son los límites establecidos por el legislador después de la reforma, que indicaban dichas facultades hasta un día antes de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que con mucha antelación y siendo que constaba en autos la notificación hecha de manera positiva para la primera convocatoria, tanto de los hoy acusados como de su defensa, y el hecho de que no presentara en tiempo hábil la contestación fiscal y el ofrecimiento de pruebas, en una lamentable estrategia de diferimiento, tal hecho no lo exculpaba de su debido deber profesional, por lo que ciertamente en derecho debían ser consideradas extemporáneas las pruebas ofertadas por la defensa de los acusados, y que por segunda vez yerra nuevamente la defensa de los hoy acusados al pretender convalidar la extemporaneidad de dichas pruebas con la ratificación de las misma.

De allí que no le asiste a la defensa la razón en ese sentido, debiendo en consecuencia mantenerse el criterio de la recurrida, esto es declarar extemporáneas las pruebas presentadas y ratificadas por la defensa.

Asimismo, solicita sea desestimado el expediente mercantil incorporado por la defensa en el desarrollo de la audiencia, por considerar que fue elaborado de manera subjetiva y al capricho e interés acomodaticio de los acusados; porque como prueba fue recabada de manera ilegítima e incorporada como prueba a través de medios contrarios a las disposiciones constitucionales y legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que nos habla de la licitud de las pruebas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal; pues dicha prueba no tuvo el control de ninguna de las partes en total contravención con la forma y modos previstos en la ley adjetiva penal y constitucional, y debe ser objeto de nulidad.

Por último, y en cuanto al tercer punto de impugnación, el representante de la victima señala, que para mayor seguridad y poder garantizar las resultas del presente proceso penal, les sea decretada a través de una decisión propia, una medida de privación de libertad en contra de los hoy acusados, dado que persistirían en ausentarse del país hacia los Estado Unidos de Norte America donde tienen sus negocios mercantiles, para así evadir la responsabilidad penal que tienen sobre los hechos acusados y también, motivado al estado de rebeldía, de desprecio y desobediencia que siempre mantuvieron ante el juez de control y ante la investigación fiscal, de allí el alto grado de peligrosidad y de compleja organización criminal de los hoy acusados, solicitando se dicte medida de privación de libertad contra los hoy acusados, o en su defecto se mantenga la medida cautelar de prohibición de salida del país, que les fue dictada.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales JOSÉ LUIS RINCON, Fiscal Noveno, Abog. ANA CECILIA LUGO, Fiscal Auxiliar Noveno y la Abog. SANTA FRASCARELLA, Fiscal Auxiliar Segunda en colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

En cuanto a la falta de cualidad del representante de la victima para intentar la acción, estiman los representantes del Ministerio Público, que el poder otorgado por la victima a su defensor privado es suficiente y cumple a cabalidad con los requisitos exigidos de conformidad con establecido en el Código de Procedimiento Civil Venezolano y artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido es improcedente por parte de la defensa argumentar dicha falta de cualidad o insuficiencia del mencionado poder, siendo esta una táctica dilatoria del proceso penal al ser declarada la apertura a Juicio Oral y Público. El poder presentado por el representante de la víctima es suficiente, tanto para representarla como para presentar acusación propia en su nombre de conformidad con las normas señaladas ut supra. Es por ello que esta pretensión debe ser declarada sin lugar.
Respecto a la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y del principio procesal del contradictorio, señalan los representantes del Ministerio Público, que el escrito de descargo presentado en fecha 17/04/09, que fue declarado extemporáneo por el Tribunal a quo, cuyo lapso de interposición está contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece hasta cinco días antes de la fijación de la audiencia preliminar, ya que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos y la defensa no respetó dicho término, al presentar su escrito de alegatos fuera del legalmente establecido. Señala que esta circunstancia no puede ser relajada a conveniencia de las partes del proceso pues la defensa presentó su escrito en fecha 17/04/09, y la audiencia preliminar se fijó por primera vez para el día 21/04/09, y en cuenta regresiva, estos cinco (05) días antes serian: lunes 20, viernes 17, jueves 16, miércoles 15, martes 14, teniendo la defensa hasta el lunes 13/04/09, para presentar su escrito de descargo, lo cual no hizo y en consecuencia fue declarado extemporáneo. Motivo por el cual solicitan sea declarado sin lugar lo recurrido por la defensa, al no ser violentado en ningún momento el debido proceso y el derecho a la defensa.
Y finalmente en cuanto a la Imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad señalan, que la Defensa ataca la decisión dictada por el Tribunal a quo en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el articulo 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a los hoy acusados de autos, aún cuando la medida solicitada por el Ministerio Publico fue Medida Cautelar Privativa a la Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la pretensión de la Victima y el Estado, deben estar garantizadas en todo proceso penal, a fin de que las mismas no queden ilusorias y las acciones ejercidas sean satisfechas. Por otra parte las medidas a imponer a los sujetos activos en el proceso penal se encuentran establecidas en la norma adjetiva para garantizar las resultas de todo proceso penal y los sujetos activos se sometan al proceso y así garantizar la tutela judicial efectiva. En tal sentido, la Representación Fiscal, solicita que la pretensión de la recurrida sea declarada sin lugar en todas y cada unas de sus partes ya que son improcedentes e impertinentes.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, DADA LA ILEGITIMIDAD DEL ABOGADO QUERELLANTE PARA ACTUAR EN EL PRESENTE PROCESO, asimismo por cuanto se declaró extemporáneo el escrito de contestación a la acusación fiscal y particular propia presentado por la defensa contentivo de los diversos medios de prueba ofrecidos por esta; y finalmente por cuanto se decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los acusados de autos.

Al respecto la Sala para decidir observa:

En lo atinente al primer considerando de apelación, referido a la ilegitimidad del abogado querellante, por cuanto el poder que le fuera otorgado a éste, se efectuó con la finalidad de atacar penalmente a la Sociedad Mercantil ROPINCA C.A, debiendo suscribirse el poder hacia la representación legal de la empresa 3D PANEL FLORIDA CORP; observa esta Sala, que a los folios 31 al 33 de la pieza No. 01, de la presente causa, la cual fuera solicitada a efecttum vivendi, aparece agregado instrumento poder, en el cual se señala lo siguiente:

“...YO ITALA VIOLETA RINCON DE VILLAZMIL (...) por el presente documento declaro: Que confiero poder especial, pero amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere a los profesionales del derecho; ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA Y RAFAEL SIMON VILLAZMIL CORZO, quienes son (...) para que en mí nombre y representación ACUSEN en el juicio penal que propondré por ante los tribunales competentes en contra de los ciudadanos: ROMELIA DEL CARMEN PIÑA CHAVEZ (...) y JOSE PIÑA MILLAN (...) por la comisión y ejecución de los delitos de “ESTAFA en GRADO DE CONTINUIDAD”, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 464 del código penal derogado, en concordancia con el Articulo 99 ejusdem, Y “AGAVILLAMIENTO” previsto y sancionado en el Articulo (sic) 287 del código penal derogado, todos en perfecta armonía con los Artículos 77.5.6, ejusdem, con el agravante de haberlos ejecutado con premeditación conocida y haber empleado astucia y el Articulo (sic) 83, ejusdem, por existir concurrencia real de delitos cometidos todos en mi perjuicio. En virtud del presente poder quedan ampliamente facultados mis prenombrados mandatarios para interponer conjunta o separadamente la acción penal por ante los tribunales y autoridades competentes, solicitar el inicio de la investigación penal en las oportunidades señaladas por la ley, solicitar todas las diligencias de investigación y de interés criminalístico que sean necesarias para el total esclarecimiento de los hechos y de los delitos acusados hasta la aplicación de la sanción penal de los acusados, para que ejerzan todos los recursos tanto ordinarios como extraordinarios, para que me representen en la Audiencia Preliminar y ejerzan todos los derechos que me corresponden tal coma así lo consagran el articulo 327 y siguientes del código orgánico procesal penal, para que propongan y celebren desde la fase de preparación y de investigación en mí nombre acuerdos reparatorios, para que puedan recibir cantidades de dinero que los mismos pudieran originar, para que promuevan todas las pruebas que sean necesarias y me representen en el juicio “oral y público” correspondiente, pregunten y repregunten testigos, soliciten la impugnación y desestimación de testigos y documentos públicos o privados que me fueran opuestos en el juicio, opongan y contestar todas las excepciones a que hubiese lugar en el debate “oral y público” hasta lograr e la definitiva la sanción penal de los acusaos, pudiendo además asociar o sustituir el presente poder en abogado o abogados de su confianza, pero reservándose su ejercicio y la potestad de revocar al asociado o asociados en caso de considerarlo necesario, y en fin para que puedan hacer todo lo que yo misma haría para la mejor defensa de mis intereses, derechos y acciones, ya que las facultades aquí conferidas son titulo enunciativo y no limitativo, pues es mi intención revestir a mis prenombrados mandatarios de mí mas amplia representación de mí persona en el presente inicio penal...”.

Del contenido ut supra transcrito, se observa, que contrariamente a lo alegado por los recurrentes, el profesional del derecho Roberto Delgado si tiene debidamente acreditada su representación para actuar en el presente proceso seguido en contra de los defendidos de los apelantes; en calidad de abogado querellante y representante legal de la ciudadana ITALA VIOLETA RINCON DE VILLASMIL, víctima en la presente causa.

Ello se estima así, por cuanto del contenido del referido poder se observa que la facultades conferidas a los Abogados Roberto De Jesús Delgado García y Rafael Simon Villasmil Corzo, se encaminan a ejercitar particularmente la acción penal contra los ciudadanos Romelia Del Carmen Piña Chávez y José Piña Millán, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada y Continuada; de manera tal que la condición que éstos tengan o hayan podido tener como representantes o directores de uno u otra compañía, es decir, de la Sociedad Mercantil ROPINCA C.A o 3D PANEL FLORIDA CORP; no afecta la legitimidad del abogado querellante, pues su acción va dirigida es en contra de los acusados de autos como personas naturales y no respecto de las aludidas personas jurídicas, pues conforme quedó establecido en los hechos que dieron origen a la presente causa presuntamente constituyeron medios de comisión para conseguir los artificios y engaños por los que hoy acusa tanto el Ministerio Público, como el apoderado legal de la víctima a los referidos ciudadanos Romelia Del Carmen Piña Chávez y José Piña Millán.

Siendo ello así, estas éstas juzgadoras, verifican que la presente denuncia se fundamenta en hechos que no son ciertos, es decir, se fundamenta en un falso supuesto, pues da por acreditada una supuesta ilegitimidad del abogado querellante para actuar, la cual como se acaba de ver no se encuentra presente en la causa bajo examen.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al segundo argumento de impugnación referido, a que existía violación del derecho a la defensa, por cuanto el A quo había declaradao la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal y particular propia presentada en contra de sus defendidos, incluidas las pruebas en ellas ofrecidas; esta Sala observa lo siguiente:

Conforme se evidencia de la causa, la cual fuera solicitada por esta Sala, a efecttum vivendi, se aprecia que efectivamente en fecha 20.03.2009, la Fiscalía Novena del Ministerio Público, presentó de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; escrito de acusación en contra de los acusados de autos por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada en grado de Continuidad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 462, en concordancia con el artículo 99 y artículo 286 todos del Código Penal.

Se constata igualmente, que con ocasión a la acusación presentada por el Ministerio Público, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó el correspondiente auto, mediante el cual ordenó la notificación de las partes para la celebración de la correspondiente Audiencia Preliminar, fijando como fecha de celebración el día 21 de abril de 2009, constando en autos que la notificación de la defensa técnica para la celebración de dicho acto procesal.

Ahora bien, verifica esta Sala que la consignación del escrito de contestación a la acusación se efectuó en fecha 17 de abril de 2009, es decir, dos días de despacho (según el calendario judicial del referido juzgado de Control) antes de la fecha que se tenía fijada la celebración de la audiencia preliminar.

Se verifica igualmente, que en fechas 21 de abril y 18 de junio de 2009, a solicitud de la defensa, se difirió la celebración de la audiencia preliminar, la cual finalmente luego de tales diferimientos fue llevada a cabo el día 17 de julio de 2009.

El 17 de julio de 2009, fecha en que se celebró la audiencia preliminar en la causa seguida en contra de los representados de los recurrentes, entre otros pronunciamientos, se admitió el escrito de acusación fiscal presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público y se admitió parcialmente la acusación particular propia presentada por el Abogado Roberto Delgado en representación de la víctima; y finalmente se declaró la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación consignado por la defensa en fecha 17 de abril de 2009 y de los medios de prueba en él contenidos y ofertados.

En tal sentido, la recurrida señaló lo siguiente:

“... este Tribunal evidencia que la defensa privada de los acusados ROMELIA DEL CARMEN PIÑA CHAVEZ y JOSE PIÑA MILLAN, interpuso escrito de contestación a la acusación fiscal, encontrándose en el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al respecto este Tribunal observa: El abogado Jesús Vergara, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Romelia Del Carmen Piña y José Piña, ratifica el escrito consignado por la anterior defensa de sus representados; y así mismo, consigna como prueba en este acto de documento notariado en el País de Estados Unidos, consignando sentencia de la Sala Penal de fecha 20 de octubre del 2005, justificando obtenerlo a posterioridad para la oportunidad de promover las pruebas. En este sentido, se hace menester señalar que el lapso para promover pruebas, conforme a lo estipulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es hasta cinco (05) días antes de a fijación de a audiencia, Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha (...) Valga referir de manera ilustrativa, sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, bajo la Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, en fecha 22/05/06, bajo el Nro 214, donde se instituyo: (...) La referida sentencia ciertamente hace alusión al termino y al plazo, en tal sentido refiere a lo estipulado en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal cuando refiere el contrario a lo que dispone el artículo 328 ejusdem que señala “hasta cinco (05) días antes” de la fijación de la audiencia oral son nulos para las cargas; y en el presente caso la audiencia de debate oral estaba pautada en su primera oportunidad para el día 21/04/09, y en cuanta regresiva, estos cinco (05) días antes serían: lunes 20, viernes 17, jueves 16, miércoles 15, martes 14, teniendo la defensa hasta el lunes 13/04/09 para presentar su escrito de descargo, lo que deviene de extemporáneo por haber sido presentado el escrito de descargo en fecha 17/04/09. Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1021 de fecha (...) En consecuencia se declara extemporáneo el escrito de descargo presentado por la defensa técnica en fecha 17 de abril del 2009 y ratificado en este acto, esta Juzgadora no entra a pronunciarse sobre su solicitud originado a la extemporaneidad de la misma. Por otra parte, en cuanto a las pruebas promovidas en esta audiencia, justificando las razones por las cuales las presenta en este acto contentivas de expediente de la compañía 3D PANEL, debidamente traducido al idioma español por un interprete público, donde se demuestra que la empresa existe, que la ciudadana ITALA RINCON DE VILLASMIL es accionista y por lo tanto no ha sido estafada como lo ha venido haciendo ver el acusador privado y el Ministerio Publico; este Tribunal como tutor del derecho constitucional de los imputados autoriza su admisibilidad, considerando suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite en su oportunidad legal...”.

Delimitado lo anterior, esta Sala, a lo efectos del thema decidendum, precisa que cuando el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”; ciertamente lo que está es sujetando a las partes a presentar los escritos de oposición de excepciones, solicitudes de imposición o revocación de medida cautelar; aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, proposición de estipulación de pruebas, presentación de pruebas que se producirán en el juicio oral, y finalmente solicitudes de ofrecimiento de nuevas pruebas; dentro de un lapso, el cual comienza a transcurrir, desde la fecha de la ‘primera’ convocatoria, que hace el correspondiente Juez de Control, para la celebración de la Audiencia Preliminar, (en el tiempo que estipula en artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, <10 a 20 días>); hasta el quinto día anterior a la fecha que se haya fijado para la celebración de la referida Audiencia.

Con lo cual, incuestionablemente se estableció un lapso preclusivo que además de ordenar el proceso penal mediante una adecuada distribución de las cargas procesales que corresponde a cada parte en esta fase intermedia; honra los principios de igualdad y buena fe con el que deben litigar las partes, en la medida que se evita la presentación de excepciones, pruebas u otras actuaciones de último momento que no puedan ser debidamente contradichas por la contraparte.

En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no instituyó en su articulado, norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos procesales; el mismo se haya implícito a lo largo de todo su cuerpo normativo, pues es precisamente en atención a este principio procesal, que se establece una adecuada ordenación del proceso penal, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público han sido instituidas por la Ley Adjetiva Penal.

Por tanto, todo acto que se produzca fuera del lapso o término consagrado por la ley penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluído la oportunidad que la norma establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal de la parte.

Respecto del principio de preclusión, el Maestro Eduardo Couture, enseña:

“… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (Fundamentos del derecho Procesal Civil).

En relación al referido principio y su aplicabilidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 2532 de fecha 15.10.2002, precisó:

“...El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa...”.

Igualmente, en decisión No. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:

“…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Más específicamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia a la oportunidad procesal que consagra el citado artículo 328 ha señalado:

“…La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral…” (Sentencia No. 280 de fecha 27 de febrero de 2007).

Así, en lo que respecta a las actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y su carácter preclusivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 606 de fecha 20 de octubre de 2005, con ocasión del recurso de interpretación del referido dispositivo, señaló:

“…Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA)…”.

Así las cosas es evidente que en el caso bajo examen, al haber corroborado esta Sala que la audiencia preliminar fue fijada en una primera oportunidad para el día 21 de abril del año 2009, a cuyo efecto fueron convocadas la partes, ciertamente el escrito de contestación a la acusación fiscal presentado el 17 de abril de 2009, fue interpuesto de manera extemporánea.

En este sentido, debe igualmente precisarse que el cumplimiento de las cargas procesales a que se refieren las diferentes actuaciones del artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas la presentación del escrito de contestación a la acusación y los argumentos contenidos en éste, debe efectuarse solamente en una única oportunidad, esto es en un sólo momento procesal, es decir, hasta los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, los cuales sólo podrán computarse a partir, de la ‘primera convocatoria’, pues independientemente de los diferimientos o aplazamientos que acuerde el Tribunal, o de las nulidades que no retrotraigan el proceso a un estado anterior al de la pura celebración de la audiencia preliminar ordenada por la Alzada; no comporta la reapertura de un lapso procesal ya precluido, pues a los efectos del principio de preclusión, se mantiene la unidad de los lapsos que establece la ley, para la realización de los actos procesales existentes entre, la presentación de la acusación, la convocatoria y celebración de la Audiencia Preliminar.

Por tanto los distintos diferimientos, aplazamientos o nulidades que se decreten en los términos ut supra señalados, que se ordenen, no comporta para los sujetos procesales la obligación de dar cumplimiento a una carga ya cumplida; en tal sentido esta Sala mediante decisión No. 202-07 de fecha 21.06.2007, precisó:

“...el cumplimiento de la carga procesal so pena de preclusión, a que se refiere las diferentes actuaciones del artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, debe efectuarse solamente en una única oportunidad, esto es en un sólo momento procesal, es decir, hasta los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, los cuales sólo podrán computarse a partir, de la ‘primera convocatoria’, pues independientemente de los diferimientos o aplazamientos que haya acordado el respectivo Tribunal, o de quien ejerza la defensa por nuevos nombramientos; a los efectos del principio de preclusión, se mantiene la unidad de los lapsos que establece la ley, para la realización de los actos procesales existentes entre, la presentación de la acusación, la convocatoria y celebración de la Audiencia Preliminar.
Por tanto los distintos diferimientos o aplazamientos que posteriormente se hagan de tales audiencias, así como las nueva celebración de una Audiencia Preliminar que se haya ordenado realizar como consecuencia de la nulidad decretada, siempre que éstas –la nulidad-, no abarcan la nulidad de los actos anteriores a tal audiencia, como pudieran ser los previstos en los artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no comporta para los sujetos procesales la obligación de dar cumplimiento a una carga ya cumplida, o bien la posibilidad de dar cumplimiento a una carga procesal ya precluida por agotamiento del lapso o término previsto en la ley; pues lo contrario, comportaría en el primero de los supuestos, imponer a las partes el cumplimiento de una serie de cargas procesales, que no siendo exigidas por la ley adjetiva penal, constituirían una actividad procesal interminable que degeneraría en un cúmulo de dilaciones procesales indebidas; y en el segundo de los supuestos, la posibilidad de reaperturar un lapso procesal ya precluido. Todo lo cual iría en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que consagra los artículos 26 de el texto constitucional...”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 249 de fecha 30 de mayo de 2006, en relación al presente punto ha señalado:

“… la fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar…”.

Siendo ello así, estiman estas juzgadoras, que el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al que hacen referencia lo recurrentes no resulta adecuable a su pretensión, pues éstos hacen referencia a medios de pruebas que se producirán en el juicio oral y público, mientras que la jurisprudencia que argumentan a su favor, se refiere a pruebas que pueden ser objeto de estipulación entre las partes, es decir, de convenios o acuerdos para evitar su presentación en juicio, por estar las mismas encaminadas a demostrar hechos en los que existe conformidad entre las partes; lo cual a diferencia de lo señalado por los apelantes, no ocurre durante la fase de investigación, sino en fase intermedia, pues es allí donde en presencia del Juez de Control se llega a un acuerdo del que se deja constancia en el auto de apertura a juicio; situación que no es la de autos.

Por tanto, tratándose de medios de prueba que se producirán en juicio, la oportunidad para su promoción es la prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo postergarse su presentación para un momento posterior.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 707 de fecha 02.09.2009, ha precisado:

“...Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).
Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).
Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)...” (Negritas de la Sala).

En relación al argumento de que la jueza A quo había dado un tratamiento desigual pues inadmitió los medios de pruebas ofertados den el escrito de contestación a la acusación, dada la extemporaneidad de los mismo, y admitió los medios de pruebas documentales referidos al expediente de la Compañía 3D PANEL, presentados por la defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar; estima esta Sala que ciertamente, existió un yerro de parte de la Instancia al admitir un medio de prueba documental, que con fundamento en lo ut supra expuesto, era igualmente inadmisible; sin embargo dado que en la presente incidencia recursiva los únicos apelantes, lo son los acusados de autos, esta Sala a los efectos de no desmejorar su posición procesal de los recurrentes, conculcando el principio de la remotazo In Peius, establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; mantiene la intangibilidad de la decisión recurrida en relación al pronunciamiento de admisión de los aludidos medios de prueba documentales. YASÍ SE DECIDE.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 247 de fecha 30.05.2007, en relación al aludido principio ha señalado:

“...La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio.
La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: la máxima ‘tantum apellatum, quanto devolutum’, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas...”,

Así las cosas, estima esta Sala, que en el presente caso no se observa que haya existido violación de los derechos procesales, ni constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues no se ha verificado violación alguna por parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera haya causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al tercer motivo de apelación referido a la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los acusados de autos, por cuanto los mismos han asistido a todos los actos del proceso y no existe posibilidad de evasión o contumacia por parte de los mismos; esta Sala estima que el referido punto de impugnación, debe ser igualmente desestimado, toda vez que como lo han corroborado estas juzgadoras, dada la gravedad del delito la cantidad del dinero presuntamente objeto de la presunta estafa, existe la necesidad de la medida de coerción personal impuesta a los fines de garantizar las resultas del proceso que se les sigue a los representados del recurrente; pues se encuentra acreditada la existencia de un delito de acción pública cuya acción penal no se encuentra prescrita como los son los delitos de Estafa en grado de continuidad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 462 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, resulta evidente que habiéndose admitido un escrito de acusación fiscal y de acusación particular propia, los cuales se apoyan en diferentes elementos de convicción y medios de prueba que estimó la Jueza de Control para ordenar el pase a juicio de la presente causa y que fueron debidamente verificadas por esta Alzada, a fortiori, existen suficientes y plurales elementos para estimar la presunta participación del defendido de los recurrentes en el hecho imputado.

Finalmente, nos encontramos ante la presencia de dos delitos graves como lo son la Estafa en grado de continuidad y el delito de Agavillamiento, cuyas penas al ser consideradas en su conjunto, si bien no excederían de diez años, plantea la posibilidad de imponer una pena que si excede dada la concurrencia real de delitos y el grado de continuidad de uno de ellos. Asimismo, está acreditada la facilidad que poseen los imputados para abandonar el país dado que poseen sus negocios e intereses fuera del territorio de la República, determinado por las acciones que poseen en una empresa ubicada en los Estados Unidos de Norteamérica, donde está acreditado igualmente que se encuentra residenciado parte de su familia, situación esta que se corresponde perfectamente con los criterios legales determinados por nuestro legislador penal en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis

En este sentido debe destacarse, que el hecho de que hasta el presente momento, no se haya evidenciado algún acto de rebeldía de los imputados, que evidencie su voluntad de sustraerse del presente proceso, no impide que el Juez de Instancia imponga a los acusados de una o alguna de las medida de coerción personal que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, máxime cuando éstas afectan en la menor medida de lo posible el derecho a la libertad personal, tal como fue el caso de la medida cautelar sustitutiva decretada, la cual se limita solamente a prohibir a los acusados la salida del territorio de la República.

A lo anterior debe añadirse, que en casos como el de autos, es igualmente necesaria la ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que los procesados no se evadirán del proceso, situación que por las circunstancias relativas al delito, su gravedad, la posible pena a imponer y las facilidades de los acusados para abandonar el país, a priori no puede descartarse, como lo pretenden los recurrentes.

Siendo ello así, esta Sala estima que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos se encuentra plenamente ajustada a derecho, en consecuencia necesario es declarar sin lugar el presente motivo de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho JESÚS ANTONIO VERGARA PEÑA, CARLOS PACHECO ROMERO y JORGE MARIN PÁEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los números 12.390, 111.572 y 112.794, procediendo con el carácter de defensores de los ciudadanos ROMELIA PIÑA CHÁVEZ y JOSÉ PIÑA MILLAN, en contra de la decisión No. 1222-09 de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Juez A quo, admite parcialmente la acusación privada interpuesta por la representación de la víctima; se declaran inadmisibles las pruebas ofrecidas por la defensa por ser extemporáneas, y se impone medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los imputados de autos; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho JESÚS ANTONIO VERGARA PEÑA, CARLOS PACHECO ROMERO y JORGE MARIN PÁEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los números 12.390, 111.572 y 112.794, procediendo con el carácter de defensores de los ciudadanos ROMELIA PIÑA CHÁVEZ y JOSÉ PIÑA MILLAN, en contra de la decisión No. 1222-09 de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Juez A quo, admite parcialmente la acusación privada interpuesta por la representación de la víctima; se declaran inadmisibles las pruebas ofrecidas por la defensa por ser extemporáneas, y se impone una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los imputados de autos.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ALBA REBECA HIDALGO HUGET

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 379-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-
LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA
VP02-R-2009-000762
NGR/eomc