TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-012594
ASUNTO : VP02-R-2009-000846

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA. LUZ MARÍA GONZÁLEZ
I
Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Nivia Olivares, actuando en colaboración con la Dra. Elizabeth Chirinos, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, asistiendo al ciudadano Néstor Camilo Aguirre Henao, en contra de la decisión 859-09 de fecha 12.08.2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día primero (01) de Septiembre del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO NIVIA OLIVARES

La profesional del derecho Nivia Olivares, actuando en colaboración con la Dra. Elizabeth Chirinos, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, asistiendo al ciudadano Néstor Camilo Aguirre, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala la recurrente, luego de esbozar los argumentos esgrimidos durante la audiencia de presentación, que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendido, respecto al estado de libertad contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales, en razón de que la decisión recurrida con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, a criterio de la defensa, ya que no sólo violenta el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso.

Manifiesta, asimismo que la decisión recurrida fue dictada por la jueza de primera instancia, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos, por lo que procedió la defensa de autos a discriminar los supuestos que contiene el mencionado artículo, señalando que en el caso de marras no existen elementos de convicción algunos para considerar la existencia de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en el artículo 277 del Código Penal.

En tal sentido, señala la recurrente de autos que del acta policial de fecha 11-08-09, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto de la Policía del Municipio Maracaibo, se desprende que: “…en momentos cuando los funcionarios policiales perseguían el vehículo marca Chevrolet (…), los mismos le indicaron a clara y viva voz que descendieran del vehículo y depusieran su actitud, por lo que primeramente descendió su conductor quien portando un arma larga tipo escopeta la accionó contra la comisión policial en repetidas oportunidades, por lo que la comisión policial en una acción de repeler y salvaguardar sus vidas, desenfundaron sus armas de reglamentos para repeler el ataque, logrando observar que el ciudadano quien disparó contra la comisión policial se desplomó, luego un segundo ciudadano descendió por la parte delantera derecha del vehículo, quien depuso su actitud, acatando las indicaciones dadas por la comisión, siendo restringido por los funcionarios policiales, por lo cual se le solicitó la exhibición voluntaria de los objetos que ocultaba entre sus ropas, mostrando una credencial de presentación perteneciente a dicho ciudadano que lo identificaba como Aguirre Henao Néstor Camilo, donde se le otorga el beneficio de destacamento de trabajo, mediante resolución N° 2503-09 de fecha 27 de mayo de 2009, posteriormente al verificar el vehículo arrojó como resultado que el mismo no presentaba ninguna solicitud, por lo que realizaron la verificación del vehículo en su parte interna logrando visualizar sobre el asiento trasero dos armas de fuego tipo escopeta, procediendo a la aprehensión del ciudadano restringido, así como a la retención y resguardos de las armas, quedando únicamente el dicho de los funcionarios …” .

Indica la defensa pública que resulta absurdo, el hecho de que no se hubiera dejado constancia en el acta policial de algún testigo que presenciara el momento de la inspección corporal de su defendido y de la del vehículo, concluyéndose con ello a su juicio, que dicho procedimiento fue realizado inobservando normas de impretermitible cumplimiento, quedando únicamente el dicho de los funcionarios de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido su defendido, por lo que hace referencia a la Sentencia dictada en fecha 19-01-00, dictada en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y Sentencia de fecha 02-11-04, dictada por la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Rosa Mármol de León.

Esgrime la recurrente de autos, que lo más adecuado en virtud de los hechos acaecidos era imputarle a su defendido el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y no el de Porte Ilícito de Arma de Fuego, ya que de las actas no se evidencia que el mismo portara una de las armas, por el contrario de la misma acta policial se evidencia que fueron encontradas en la parte trasera del vehículo; asimismo dejan constancia que al momento de realizar la inspección corporal no les fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, por lo que resulta arbitrario y desproporcionado el haberle decretado al hoy imputado una medida privativa de libertad.

Ahora bien, en relación a la consideración por parte de la Juez a quo en cuanto a que existe presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la investigación, fundamentado en que la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, difiere la defensa de autos de tal criterio en virtud que su defendido aportó en el acto de presentación su lugar de residencia plenamente identificada.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar, se revocara la decisión recurrida y en consecuencia se acuerde una medida menos gravosa a favor del ciudadano Néstor Aguirre Henao.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Frente al recurso interpuesto, en contra de la decisión Nº 859-09, de fecha 12 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los profesionales del derecho José Luis Rincón, Fiscal Noveno del Ministerio Público, Ana Lugo, Fiscal Auxiliar Novena, y Santa Frascarella, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda en colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, proceden a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señalan los representantes del Ministerio Público, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto nos encontramos en la etapa de investigación es decir, en Prima Facie y que los hechos ocurridos y narrados en actas policiales, se adecuan al tipo penal que se le atribuye al imputado de autos, encontrándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, por lo que a criterio de la representación fiscal existen suficientes elementos de convicción, para decretar la medida dictada por la Juez de Primera Instancia, evidenciándose que el imputados de autos se encontraba dentro del vehículo con el otro ciudadano que enfrentó a los funcionarios cuando era perseguido por los mismos aunado a ello se demuestra la conducta predelictual del mismo, el cual tiene un beneficio de Destacamento de Trabajo ante el Juzgado Sexto de Ejecución del Estado Zulia, por lo que deben ser aseguradas y garantizadas las resultas del proceso.

De otra parte, considera el Ministerio Público que carece de lógica todo lo alegado por la defensa, en virtud de encontrarnos frente a hechos graves, los cuales no pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, todo ello en aras de garantizar las resultas del proceso, teniendo el Ministerio Público el lapso legal para recabar todas y cada una de las diligencias de investigación correspondiente, a fin de demostrar la verdad de los hechos y presentar en su oportunidad el respectivo acto conclusivo dependiendo de las resultas del presente proceso penal.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto solicita que el presente caso sea declarado sin lugar, se confirme la decisión recurrida y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada al imputado Néstor Camilo Aguirre Henao.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto la detención del imputado se efectuó sin la presencia de dos testigos, existía un error en la calificación jurídica dada a los hechos y finalmente no estaba acreditado el peligro de fuga por cuanto su defendido había dejado constancia de sus datos de residencia.

En tal sentido, la Sala para decidir observa:

Del estudio efectuado a las actuaciones subidas en apelación, se observa que efectivamente el día 11.08.2009, en horas de la noche fue aprehendido en flagrancia por funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, el ciudadano Néstor Camilo Aguirre Henao, a quien luego de una persecución por parte de los funcionarios actuantes, le fuera practicada una inspección personal, localizando en el asiento trasero del vehículo donde se desplazaba tres armas de fuego largas, tipo escopeta.

En tal sentido, la decisión recurrida en relación a esta actuación policial, textualmente señala:

“...ESTE TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: Una vez oída las partes se observa que la detención practicada por la Policía de Maracaibo al ciudadano NESTOR CAMILO AGUIRRE HENAO fue flagrante, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 en concordancia con el Artículo 248, toda vez que los imputados de autos, fueron detenidos en el momento de haberse suscitado el hecho y en el lugar de los mismos. SEGUNDO: DECRETA EL PROCEDIEMENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Esta Juzgadora cumpliendo con lo establecido en el Articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal procede a identificar al imputado de autos NÉSTOR CAMILO AGUIRRE HENAO (...) y con residencia en el Plaza Ciudad del Sol, Bloque III, Abasto JJ, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Teléfono 0424-658.75.69 al cual se le atribuye la presunta comisión de los siguientes hechos “3:00 horas de la tarde los funcionarios (...) adscritos a la policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia que siendo las 12:00 horas de la tarde encontrándose en labores de inteligencia por la avenida padilla, específicamente por la plaza Urdaneta y el establecimiento de comida rápida Mac. Donals, por cuanto se manejaba información que por dicho sector se encontraba un vehiculo marca (...) cuyos tripulante se encontraban comercializando arma de fuego... se avistó el vehiculo detrás de la estación de servicio, se avisto igualmente un ciudadano que vestía pantalón color azul de jean, suéter color beige, portando un arma de fuego tipo escopeta en sus manos, vista la situación se principio un seguimiento para evitar la fuga del mismo, ya que el vehiculo se desplazó rápidamente (sic) ya alta velocidad tomando la calle 93 padilla en dirección al elevado de padilla, ubicado frente a ciudad Chinita, solicitando apoyo a la central, se le solicito a los tripulantes del vehiculo que detuvieran la marcha en alta voz, los cuales hicieron caso omiso, finalmente se detuvieron y bajo del vehiculo el conductor, portando arma de fuego tipo escopeta accionándola, contra la comisión policial por lo que los funcionarios tuvieron que repeler el ataque, luego descendió un ciudadano por la parte delantera derecha del vehiculo otros ciudadano lanzando al asiento trasero una escopeta, acatando las indicaciones dadas por los funcionarios. Seguidamente se pudo constatar que el ciudadano herido presentaba signos vitales por lo cual con apoyo de otro funcionario fue trasladado al hospital universitario de Maracaibo donde posteriormente falleció... el ciudadano restringido quedo identificado como Aguirre Henao Néstor Camilo, quien según informaciones se encuentra bajo el beneficio de destacamento de Trabajo, por ante el Juzgado Sexto de ejecución del estado Zulia.... a la verificación del vehiculo se constato (sic) que el mismo no presenta ninguna - solicitud... el ciudadano occiso quedo identificado detenido en dicho procedimiento se retuvieron los siguientes elementos 03 armas de fuego largas tipo escopeta calibre 12. Asimismo el ciudadano occiso quedo identificado como Gerber José Fuenmayor, los cuales se subsumen en los tipos penales de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Pena, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y por cuanto este es un delito que merece pena privativa de libertad igualmente que (sic) exciten elementos de convicción como son 1 el acta policial suscrita por los inspectores ALEXANDER PETIT, NERIO ROMERO Y WILLIAN DURA Y JHONATAÑ BARRIOS DE FECHA 11-08-09 inserta en el folio 3, 4, 5 y 6. 2.- Acta policial de la policía municipal de Maracaibo suscrita por el inspector LUIS ATENCIO Y JOSERAN BARRETO de fecha 11-0809 inserta al folio 05, 3.- credencial del penado AGURRIE HENAQ NESTOR CAMILO en donde existe una resolución de numero 25-03-2009, optando al beneficio de destacamento de trabajo otorgado por el Tribunal 6° de ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de mayo de 2009, 4.- Acta de Entrega a la sala de evidencias suscrita por el sub inspector NERIO ROMERO DE FECHA 11-08-2009, todos estos elementos de convicción antes descritos hacen presumir a esta Juzgadora que el hoy imputado de autos ha sido autor o participe de la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Publico y toda vez que existe el peligro de fuga por el comportamiento del imputado durante el proceso, y el peligro de obstaculización por cuanto se presume que el mismo pudiese comportarse de manera desleal y reticente poniendo en peligro la administración de justicia y la búsqueda de la verdad, y por cuanto no existen otras medida cautelares que garanticen las resultas del proceso (...) este Tribunal competente a solicitud del la Vindicta Publica Decreta. DECRETA LA PRRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano NÉSTOR CAMILO AGUIRRE HENAO...”.

Ahora bien, dado que el basamento del primer considerando de apelación se fundamenta en QUE NO EXISTEN fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe de los hechos acaecidos, es decir la existencia de los delitos atribuidos, pues no se había dejado constancia de la existencia de algún testigo que hubiesen acompañado a los funcionarios actuantes al momento de efectuarse la detención y la inspección al imputado de autos; esta Sala estima oportuno precisar lo siguiente:

El artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la inspección dispone:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.

Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas.

Ahora bien, en el caso bajo examen, el procedimiento en virtud del cual se produjo la aprehensión del ciudadano Néstor Camilo Aguirre Henao, tal y como se observa de las actuaciones, se produjo bajo los lineamientos de una flagrancia; siendo ello así, resulta necesario precisar, que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes estaban realizando labores de inteligencia y patrullaje, cuando recibieron información de que un grupo de personas que se encontraban comercializando con armas de fuego, se trasladaban en un vehículo cuyas características posteriormente fueron avistadas detrás de una estación de servicio, por lo que al darle seguimiento al mismo, sus tripulantes se dieron a la fuga, comenzando una persecución del mismo y un intercambio de disparos que dejó como saldo una persona fallecida y la detención del imputado así, como la incautación de tres armas largas tipo escopeta. Así las cosas, resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura flagrante del procesado.

Asimismo debe agregarse, que la inspección a que hace alusión el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, es distinta a la inspección de personas establecida en el artículo 205 ejusdem, pues esta última no requiere necesariamente para su validez, la presencia de testigo alguno.

En tal sentido, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”.

En este orden de ideas, tal como lo sentó esta Sala en el criterio jurisprudencial ut supra expuesto; resulta evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante; precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un delito flagrante, es decir, que tuvo origen en razón de que una persona fue sorprendida en la comisión de un delito flagrante y ante tal situación se procedió a la aprehensión en flagrancia o in fraganti; por lo que la norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 205 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de personas, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Por tanto, en procedimientos como el de autos, los cuales nacen de una situación circunstancial, eventual y por ende imprevisible; la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del mismo, ya que se evidencia de las actas que estamos en presencia de un delito flagrante que prevé el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, así como tampoco para la validez de la inspección personal prevista en el artículo 205 ejusdem.

Ello se afirma así, por cuanto en el primero de los casos señalados (flagrancia) hablamos de una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en el segundo de los casos (la inspección de personas), la misma se practica dada la fundada sospecha del delito. En cambio los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código adjetivo penal está referido a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros, los cuales tienen lugar en el sitio del suceso, con posterioridad a la comisión del delito, y con el fin de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; lo cual constituye la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

Razonamiento, que se corrobora con mayor claridad, si se tiene en consideración, que a diferencia de los dos testigos que exigía el derogado artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, el actual 202 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, suprimió de esta norma general la inspección de personas, pues esta última se concibió como una categoría diferente, que se encamina a la protección del derecho a la libertad personal y la dignidad humana.

Consideraciones, en virtud de las cuales, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto como ha quedado expuesto en el presente fallo, el procedimiento de aprehensión efectuado en la persona del ciudadano Néstor Aguirre, en ningún momento conculcó los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, la Defensa y el Debido Proceso, que consagran los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Aunado a lo anterior, debe agregarse, que resulta un desacierto de la recurrente, indicar en la presente fase procesal, que no existiendo los testigos, sólo se contaba con la declaración de un sólo funcionario policial actuante, lo cual conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, era insuficiente para establecer responsabilidad penal del imputado; pues dicha afirmación resulta inviable a los efectos de atacar la vigencia de la medidas de coerción personal impuesta, pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la medida, son elementos de convicción y no de medios de prueba, concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

En tal sentido, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Siendo ello así, el criterio jurisprudencial argüido por la recurrente, resulta inaplicable a una fase anterior a la del juicio, como lo sería en el presente caso a la fase de investigación, pues en la primera de las mencionadas se dicta sentencia para establecer absolución o condena de los acusados, situación que atañe a la demostración o no de la responsabilidad penal de los acusados y en la segunda lo que se dicta es una medida de coerción personal como medida instrumental a los efectos de asegurar las resultas del proceso.

De otra parte, en lo que respecta al argumento referido a que el Juzgado A quo, había incurrido en un desacierto al admitir la calificación jurídica dada a los hechos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, cuando los funcionarios luego de la inspección dejaron constancia de que al defendido de la recurrente, no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico y en todo caso lo que se consiguió habían sido dos armas de fuego en el asiento trasero del vehículo donde se transportaba, por lo que de existir un delito sería el de Ocultamiento de arma de fuego y no el de Porte ilícito de Arma de Fuego; estima esta Sala que el presente argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto la calificación dada a los hechos, por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan su participación en la comisión de un delito. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Nivia Olivares, actuando en colaboración con la Dra. Elizabeth Chirinos, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, asistiendo al ciudadano Néstor Camilo Aguirre Henao, en contra de la decisión 859-09 de fecha 12.08.2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Nivia Olivares, actuando en colaboración con la Dra. Elizabeth Chirinos, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, asistiendo al ciudadano Néstor Camilo Aguirre Henao, en contra de la decisión 859-09 de fecha 12.08.2009, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al segundo (02) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 381-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-
LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA
VP02-R-2009-000846
NBQB/eomc