TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-012474
ASUNTO : VP02-R-2009-000843

PONENCIA DE LA JUEZA DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

I
Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación que interpusiera la Abogada Yuari Palacio Olivares, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia con el carácter de defensora del imputado Víctor Hugo Cuevas MONROY; contra el auto de fecha 11 de Agosto de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido supra identificado.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 27 de Agosto del año en curso a la Jueza profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de agosto del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La profesional del derecho Abogada YUARI PALACIO OLIVARES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del imputado VICTOR HUGO CUEVAS MONROY; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.4, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como fundamento de su recurso lo siguiente:

La recurrente aduce que la decisión recurrida, le causa un gravamen irreparable a su defendido, cuando se viola la libertad, la integridad física, psicológica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44,46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Refiere al respecto, que el Juez de la recurrida considera que se encuentra lleno el extremo del numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que concluye entonces que existe la comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, preguntándose la defensa, ¿Cuáles son los supuestos de procedencia para que se adecuara la conducta de su defendido en el delito imputado por el representante de la Vindicta Pública, es decir Hurto Calificado?, pues los funcionarios policiales al suscribir el acta policial refieren haber estado realizando labores de patrullaje aproximadamente a las 03:45 horas de la tarde por la calle 78 con avenida 3, cuando fueron informados en la calle 85 de la avenida Bella Vista que se encontraba restringido un ciudadano por el personal de seguridad del Edificio Federal Plaza y al momento de avistar al ciudadano, éste tenia varios objetos electrónicos, no obstante, no determinaron que su defendido haya sido la persona que se apoderó de los objetos, ni con la denuncia efectuada por la presunta victima, evidenciándose que no hubo testigos que los vieran hurtar los objetos sustraídos, al extremo que en la inspección corporal realizada no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico o algún instrumento que pudiera utilizar para desprender la puerta que permitiera el acceso al lugar, donde se encontraban los objetos electrónicos.

Aduce la defensa que no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no puede establecerse la presunta ocurrencia del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto en las actas se evidenció que no existen los supuestos establecidos en la norma, y lo que es pero aun, no se señala, bajo cuáles de los numerales del artículo 453 del Código Penal encuadra el Ministerio Público el tipo penal por el cual individualiza a su defendido, creando un estado de indefensión que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, causándole un gravamen irreparable a su defendido.

Por otra parte, refiere la defensa que existe ausencia de fundados elementos de convicción, en específico, la falta de declaraciones de otros testigos de los hechos, y la ausencia de recolección de evidencias materiales con base ala normativa legal que asegure la obtención lícita de la prueba y por ende, el Juez a quo, debió forzosamente concluir que no se encontraba suficientemente acreditado el numeral 2° del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal.

Considera igualmente, que el artículo 251 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de consideraciones, para acreditar el peligro de fuga refiriendo, que en su parágrafo primero se señala que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, no existiendo dicho presupuesto en el presente caso, ya que la pena que podría llegarse a imponerse en el caso de ser condenado, sería de dos a seis años de prisión, por lo que resulta injusto e indebido mantenerlo privado de libertad, por un hecho en el cual no se encuentra demostrada su participación, y en el cual tampoco existen elementos de convicción suficientes que permitan atribuirle la responsabilidad en el hecho, todo ello atendiendo la proporcionalidad establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal

Finalmente, sostiene la defensa que al no acreditarse los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 251 y 252 la medida cautelar privativa de la libertad de su defendido debe cesar, y en consecuencia revocada la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Estado Zulia, de fecha 11 de Agosto de 2009, mediante la cual decreta medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la Libertad plena de su defendido VICTOR HUGO CUEVAS MONROY.

III
DE LA CONSTETACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados RANDY RAFAEL FIGUEROA MUCETT y TATIANA DE LOS ÁNGELES RINCON BRACHO, en su carácter de Fiscal auxiliar Cuarto del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Sexto en colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

Argumenta el Ministerio Público, que la decisión recurrida se encuentra fundamentada debidamente ya que en el presente caso, el Juez controlador y garante de todo y cada uno de los derechos denunciados como violados por la defensa, partió de una razonada y razonable conclusión, ya que tomó en cuenta, por una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que los hace punibles y encuadrable en una disposición penal, incriminadora y su estimación, aunado al hecho que el caso en secuestra en fase preparatoria, la cual consiste en la recaudación del conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde la fecha que se tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, mediante la investigación, que se adelanta con la recolección de los elementaos de convicción que servirán para fundamentar la eventual acusación Fiscal, lo cual hace evidenciar a todas luces que la decisión parte en su fundamentación en principio del supuesto establecido en el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , cuando se ejecute un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Asimismo aduce la vindicta Pública, que consta del acta policial, así como de los elementos de convicción ofrecidos, que se demostró que la conducta asumida presuntamente por el ciudadano VICTOR HUGO CUEVAS MONROY, se encuadra en uno de los supuestos establecidos en el artículo 453 del Código Penal, ya según los funcionarios actuantes el referido ciudadano fue restringido por el personal de seguridad del Edificio Federal, en el piso número 02 cuando intentaba hurtar varios objetos electrónicos pertenecientes a la Empresa “JANTESA, partiendo el cristal de la puerta de la entrada principal, asimismo que consta en actas la declaración del ciudadano MARABOLI DERK , quien manifestó entre otras cosas que observo al referido ciudadano cuando tenía en su poder varios objetos electrónicos, así como la puerta principal con el vidrio quebrado.
Señalan, que la defensa invoca garantías constitucionales como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, señalando al respecto que la última nombrada constituye una regla en el proceso penal que no puede convertirse en una excepción, en relación a ello, consideran necesario precisar, que el tribunal de la causa simplemente decreto una medida cautelar para garantizar las resultas del proceso, con plena observancia de la existencia de los requisitos de procedibilidad necesarios en derecho para que se decrete una medida cautelar como lo son el “fonus bonis iuris” y el “periculum in mora”, específicamente en el proceso penal, los requisitos previstos en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto al argumento de la defensa, sobre el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal aducen, que se imputo al ciudadano VICTOR HUGO CUEVAS MONROY, el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cuya la pena promedio es de seis años de prisión, lo cual evidenciaba que merecía una privativa de libertad. Y en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisito previsto en el artículo 252 de la ley penal adjetiva, consideran oportuno recordar que en el presente caso los testigos y las victimas en alguna forma, son empleados de la Empresa “JENTESA”, en cuyas instalaciones se encuentran un grupo de personas allegadas a la victimas, lo cual además de ser un hecho publico y notorio; lo hace evidente que el imputado pueda influir sin mayores obstáculos en el resultado de la investigación .

Por los razonamientos antes expuestos, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto que interpusiera la Abog. YUARI PALACIO OLIVARES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia con el carácter de defensora del imputado VICTOR HUGO CUEVAS MONROY; contra el auto de fecha 11 de Agosto de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido supra identificado.

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Del análisis del escrito contentivo de la apelación, observa esta Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, señalando que la decisión recurrida incurrió en omisión de pronunciamiento y no se cumplían los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los razonamientos expuestos en el particular anterior.

Al respecto la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer argumento de impugnación, referido a que la decisión recurrida había incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, por cuanto el Juez de Instancia, no se pronunció en relación a los argumentos expuestos por la defensa, violentando el debido proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; esta Sala observa lo siguiente:

El vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que, estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

En el caso de autos, se observa que la decisión recurrida, al momento de resolver los diferentes planteamientos expuestos por las partes precisó:

“...Acto continuo la Juez del despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, los imputados y la Defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones. PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción ‘fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra acreditado el cometimiento del hecho punible y analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el Representante Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada existencia, de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 con el articulo 80 ambos del Código Penal, cometido en MARABOLI DERK Y LA EMPRESA JANTESA, considerando esta Juzgadora la calificación dada por el Ministerio Público encuadra en los hechos narrados, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa, todo lo cual que se evidencia del acta de investigación policial, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Instituto de Policia del Municipio Maracaibo, inserta a los folios (03 y vuelto) de la causa, de la denuncia formal de fecha 10-08-2009, interpuesta por el ciudadano MARABOLI DEREK, inserta al folio (05) de la causa, del Acta de entrega a la Sala de eyidencia de fecha 10-08-2009, inserta a los folios (06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12) de la causa. De igual manera el delito imputado por el Ministerio Público merece pena corporal privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos elementos de convicción para estimar que el hoy imputado VICTOR HUGO CUEVA MONROY, es presunto autor del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de MARABOLI DERK Y LA EMPRESA JANTESA, por lo que se desprende de la investigación practicada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico, tal como se desprende del las actas que el Ministerio Publico presento, cursante de las actas donde se señala las circunstancias de tiempo modo y lugar del hecho. Todo lo cual consta del acta de investigación policial, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Instituto de Policial del Municipio Maracaibo, inserta a los folios (03 y vuelto) de la causa, de la denuncia formal de fecha 10-08-2009, interpuesta por el ciudadano MAPABOLI DEREK, inserta al folio (05) de la causa, del Acta de entrega a la Sala de evidencia de fecha 10-08-2009, inserta a los folios (06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12) de la causa. Ahora bien este Tribunal considera que existen elementos de convicción en contra del imputado VICTOR HUGO CUEVA MONROY HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de MAPABOLI DERK Y LA EMPRESA JANTESA, aunado al hecho que el mismo registra antecedentes en la ficha de registro llevada por el tribunal, es por lo que en virtud de la magnitud del daño social causado, y en la búsqueda de la verdad con los medios aportados al proceso, se hace necesario la imposición de una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, considerada ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponde con los supuestos de derecho previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón le asiste al Ministerio Publico y se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, por los argumentos antes expuestos. Se califique la FLAGRANCIA y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se proveen las copias solicitada por el Ministerio Publico y a la defensa. ASÍ SE DECIDE...”. (Negritas de la Sala).

De lo anterior, se observa, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, si existió de parte del Juzgado de Instancia una desestimación expresa en relación a las solicitudes planteada por la defensa en la audiencia de presentación referidas a la imposición de una medida menos gravosa que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; razón por la cual estiman estas juzgadoras, que no son cierto los argumentos expuestos por la recurrente, en relación a la denuncia constitutiva del presente recurso de apelación, siendo evidente que el fundamento de la presente denuncia se fundó en un falso supuesto.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

En lo que respecta, al segundo argumento de impugnación referido a la imposibilidad de dejar por acreditado el supuesto contenido en el nunmeral 1 del artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible de acción publica que merezca pena privativa de libertad, por cuanto los funcionarios actuantes no que el imputado detentara los objetos que presuntamente iba a hurtar y de la inspección corporal que le fue practicada no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico; estiame sta Sala que la presente denuncia debe ser desestimada, pues conforme se observa de las actuaciones subidas en apelación si bien es cierto el ciudadano Víctor Cueva, no fue capturado flagrantemente por los funcionarios actuantes, la captura del imputado de autos se hizo ante la comisión de un hecho delictivo flagrante que pudo ser apreciado por el ciudadano Maraboli Derk, quien de manera clara concreta y puntual manifestó a los funcionarios que se llevaron detenido al procesado que el mismo fue encontrado con unos objetos electrónicos en el interior del local comercial donde se cometió el delito.

De tal manera, que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos, se produjo por funcionarios de la Polimaracaibo, en razón del señalamiento expreso y directo que respecto del imputado, formulara el ciudadano Maraboli Derk por lo que en el presente caso nos encontramos en virtud de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometidos por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuara el denunciante al momento en que el delito se cometía.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008 precisó:

“...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.
De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.
Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.
Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...”.

Siendo ello así, estiman esta Sala dada la flagrancia del delito, que contrariamente a lo sostenido por la recurrente existen elementos suficientes para estimar la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de delito de acción pública, cuya acción penal no se encuentra prescrita; maxime cuando en razón del estado inicial de la presente causa, puede descartarse a a priori, la ausencia del hecho delictivo, pues ello comportaría una evaluación de fondo , en un proceso que como se dijo a penas comienza.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006, precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado…

En lo que respecta al tercer argumento de impugnación referido a que en el caso de autos, no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su representado en el delito imputado; estima esta Sala que la presente denuncia debe ser desestimada, por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones que acompañan la presente incidencia de apelación, contrariamente a lo denunciado, se observa que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas durante la aprehensión del imputado, de las cuales el A quo extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: 1) el acta policial de fecha 10 de Agosto de 2009, suscrita por los oficiales Ernesto Gómez y Marcos Vera, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual consta las situaciones de tiempo modo y lugar que dieron origen a su aprehensión; 2) Acta de denuncia, suscrita por el ciudadano Maraboli Derk, quien manifestó que entre otras cosas haber encontrado en el interior del local comercial donde funciona la empresa JANTESA, al imputado de autos con equipos electrónicos de dicha empresa que se encontraba en su poder.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a presunto hecho delictivo tan graves, como lo es, el precalificado.

Ello se afirma así, por cuanto debe precisarse, que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un presunto hechos delictivo tan graves, como fue el precalificado.

En tal sentido esta Sala, en decisión No. 371 de fecha 25.08.2009 ha precisado:

“...En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que del acta policial y la denuncia que soportan el procedimiento de aprehensión del representado de la recurrente, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un hecho delictivo tan grave, como lo fue el precalificado.
Ello se afirma así, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; todo ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa ...”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

Finalmente, en lo que respecta al considerando de apelación, referido a que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; estima esta Sala que ciertamente de las actas no se desprende que el imputado de autos pueda obstaculizar el desarrollo de la presente investigación y en definitiva ejecute actos que pueda obstruir la búsqueda de la verdad; sin embargo es criterio de esta Sala que el peligro de fuga si se encuentra acreditado y hace posible la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, pues si bien es cierto la pena por el delito imputado, no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe como se señalara ut supra, ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. entre otras sentencia No. 357 de fecha 18.08.2009, Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia).

No obstante lo anterior, estima esta Sala, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que constituyen el presente procedimiento recursivo, que en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, resulta desproporcionada, en relación con el delito imputado, pues si bien se encuentran cubiertas las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, ello en atención a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:

Ciertamente, como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades y así lo manifiesta la recurrente en su escrito recursivo, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Ahora bien, en el caso sub-exámine, si bien es cierto al imputado de autos se les ha atribuido un hecho delictivo, como lo es el delito de Hurto Agravado, la entidad del mismo dado que solo afecta bienes patrimoniales jurídicamente disponibles, permite razonablemente considerar procedencia de una medida de coerción personal menos gravosa, como lo son cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, debe precisar esta sala que el peligro y de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no solamente puede hacerse nacer de la posible pena a imponer, pues sobre tal lineamiento deben prelar los criterios de racionabilidad, proporcionalidad y el análisis objetivo de la actitud del procesado, de acuerdo a sus condiciones objetivas y subjetivas particulares, para determinar su voluntad o no de someterse al proceso y en consecuencia el posible riesgo o no de que éste evada el proceso que se le sigue.

Al respecto oportuno resulta citar criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual con ocasión a este punto en decisión Nro. 293 de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:

“...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el procedo, que impliquen la intención de evadirlo...”

Situaciones todas estas, que al no haber sido consideradas por la Jueza A quo, permiten estimar a esta Alzada, que el decreto de privación judicial preventiva de libertad tomada por la Instancia no se encuentra ajustado a derecho, por resultar desproporcionada la medida de coerción personal impuesta en relación con las condiciones objetivas y subjetivas, que en el caso particular evidencia la condición del imputado de autos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1998 de fecha 11 de noviembre de 2006, precisó:

“… La prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifiquen y delimitan…”.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada Yuari Palacio Olivares, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia con el carácter de defensora del imputado Víctor Hugo Cuevas MONROY; contra el auto de fecha 11 de Agosto de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido supra identificado; en consecuencia, se REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la decisión recurrida y se imponen al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida y la prohibición de salir del territorio del Estado Zulia. A tales fines el imputado deberá presentarse periódicamente en el lapso de tiempo anteriormente indicado ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada Yuari Palacio Olivares, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia con el carácter de defensora del imputado Víctor Hugo Cuevas MONROY; contra el auto de fecha 11 de Agosto de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido supra identificado.

SEGUNDO: Se REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la decisión recurrida y se imponen al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida y la prohibición de salir del territorio del Estado Zulia. A tales fines el imputados deberán presentarse periódicamente en el lapso de tiempo anteriormente indicado ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y líbrese las correspondientes boletas de libertad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de Septiembre 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 378-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA
VP02-R-2009-000843
NBQB/eomc