REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO ZULIA
EXTENSION SANTA BARBARA

Santa Bárbara de Zulia, 23 de septiembre de 2009
199° y 150°

RESOLUCION N° 0972-2009. C02-15.839-2009.

Ha interpuesto la ciudadana Defensora Publica Segunda Penal Ordinario Abg. LEIDYS GONZALEZ BOSCAN, escrito contentivo de solicitud de NULIDAD ADSOLUTA del PROCEDIMIENTO, en la presente causa signada con el No. C02-15.839-2009 en la cual se encuentran como imputados los ciudadanos PABLO EMILIO REYES, SAUL ABOCBAICANA TOTOBI, EDILSON ARIZA TIRADO, ELIOBER SALAZAR AMAYA, JUAN ANTONIO SALAZAR AMAYA y EMILIO RAMIREZ ARAQUE, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTIPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue presentada por ante este Tribunal en fecha 28-08-2009 decretándoles en la audiencia de presentación MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibido la referida solicitud en fecha 21 de septiembre de 2009, este Tribunal analiza la misma y para decidir realiza las siguientes consideraciones:
Solicita la ciudadana defensora de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195, 197, 198, 199 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ADSOLUTA del procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando de Operaciones Anti Drogas …de fecha 27 de agosto de 2009….así como de todas y cada una de las actuaciones que de el derivan, y en el cual presuntamente incautaron una gran cantidad de insumos líquidos y sólidos…detuvieron a mis representados…destruyeron e incineraron gran parte de lo incautado.
Así mismo argumenta que su solicitud de nulidad esta ajustada a derecho, por cuanto se evidencia que los funcionarios vulneraron procedimientos legales, es decir, derechos fundamentales dados en la jurisdicción, debido que al no realizarse el procedimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 210 tercer aparte (presencia de testigos) del Código Orgánico Procesal Penal ….en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes en el procedimiento obviaron el procedimiento penal a seguir para la destrucción de las evidencias incautadas, se limitaron a realizar el procedimiento con acciones opuestas a la legalidad y constitucionalidad….
Al respecto, deja establecido este Tribunal que es sentencia reiterada de la Sala Constitucional, en lo que se refiere a la diferenciación de la nulidades relativas y absolutas en cuanto a la delimitación temporal para solicitar una u otra, solo es aplicable a la nulidades relativas o saneables tal cual lo establece el articulo 193 de Código Adjetivo, por el contrario las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se constituye claramente de lo establecido en el articulo 193 ejusdem cuando de manera expresa excluye del lapso procesal allí establecido, a las nulidades absolutas. De modo tal que, de este preámbulo podemos establecer claramente sin lugar a dudas, que la solicitud explanada por la ciudadana defensora es perfectamente admisible en esta fase preparatoria o investigativa de proceso por disposición expresa del legislador solo que, restaría el estudio y análisis del contenido de la misma para determinar si cumple con los parámetros establecidos por el Código Adjetivo Penal.
Ahora bien según el autor Eric Lorenzo Pérez, en el sistema que sigue el Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las nulidades, que es el llamado sistema alemán, son los jueces y no el legislador quienes a través de incidencias y decisiones ponderadas, bien de oficio o a solicitud de partes. Por lo tanto, a pesar de que el Código Adjetivo establece ciertas nulidades adjetivas en el artículo 130 parágrafo ultimo, 173 y 174, es al juez al que corresponde finalmente decidir sobre estos puntos.
La solicitud de nulidad de los actos procesales constituye un instrumento de la defensa de forma en el proceso penal. Esta solo tiene razón de ser, cuando a través de ella se busque abrir cauces al derecho a la defensa por vía del alegato, de la prueba de los hechos favorables y de la refutación de los hechos desfavorables. Es decir cuando la defensa de forma esta en función de la defensa de fondo. Cuando la nulidad absoluta es alegada por capricho o por simplemente establecer el alegato como nulidad sin determinar su contundencia como defensa de fondo para dejar establecido sin lugar a ninguna duda la irreprochabilidad de la misma, no tiene ningún sentido y muy por el contrario se esta autolimitado la defensa que en el devenir de la etapa investigativa pudiera si ser necesario el planteamiento de la nulidad absoluta ya agotada por la defensa.

En efecto, establece el artículo 195 del Código Adjetivo Penal:
“Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…En consecuencia solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad….Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso….” (negrilla y subrayado propio).

Así tenemos que la ciudadana defensora solicita a este Tribunal la NULIDAD ADSOLUTA del procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando de Operaciones Anti Drogas …de fecha 27 de agosto de 2009….así como de todas y cada una de las actuaciones que de el derivan, y en el cual presuntamente incautaron una gran cantidad de insumos líquidos y sólidos…detuvieron a mis representados…destruyeron e incineraron gran parte de lo incautado y no realizaron el procedimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 210 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dicho procedimiento se realizo sin la presencia de DOS (02) testigos que dieran fe de lo acontecido, ya que como lo establece el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, “El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles…”.
En efecto, establece el articulo 210 Ejusdem, la forma en la cual deben llevarse a efecto los procedimientos en los cuales se vaya a practicar un allanamiento, atendiendo a la garantía Constitucional del Principio de legalidad Adjetiva establecida en el articulo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Pero es el mismo articulo el que establece las excepciones, vale decir, el momento en el cual el funcionario policial actuante pueda apartarse de la regla y obviar la misma en dos casos: Primero: Para impedir la perpetración de un delito y Segundo: Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Fuera de estas dos excepciones ningún procedimiento puede efectuarse en contravención con lo establecido en la regla.
Observa quien aquí decide, que se dejo evidenciado en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en la operación Militar denominada “RIO DE ORO 2009” lo siguiente: “…salimos de comisión, vía aérea, a fin de procesar información…acerca de presuntos campamentos de procesamiento de clorhidrato de cocaína en el sector Rio de Oro…pudimos detectar cuatro construcciones rudimentarios de madera…tipo palafitos, con techo de paja…donde se desplazaban rápidamente de ocho a diez sujetos vestidos de civil, quienes intentaban huir del sitio, por lo que hizo necesario descender rápidamente en las playas del rio y al llegar al sitio antes descrito… se logro aprehender a siete (07) sujetos…”
Por lo cual deja sentado quien aquí decide que la actuación policial esta ajustada a derecho y por consiguiente el procedimiento ya que, se actuó específicamente apegado a la primera excepción establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no implica inobservancia o violación de derechos y garantías procesales y constitucionales, razón por el cual se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO solicitada por la ciudadana defensora, por todos y cada uno de los argumentos antes expuestos, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, concordado con el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA.

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, extensión Santa Bárbara del Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ADSOLUTA del PROCEDIMIENTO, denunciada por la ciudadana defensora en virtud de que el órgano policial actuante ejecutó su procedimiento conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, concordado con el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese la presente resolución, déjese copia en archivo y notifíquese a las partes.