TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12440

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano DANILO JOSE CUEN GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.874.377, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA, ADRIANA PAOLA URDANETA MORALES y ARMANDO MACHADO RUBIO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.629.412, 14.117.541 y 14.497.316, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.098, 91.250 y 89.875, respectivamente; representación que se evidencia de Instrumento Poder debidamente otorgado en fecha 21 de julio de 2008, por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el No. 71, Tomo 196 de los Libros de Autentificaciones el cual corre inserto en el folio nueve (03) y diez (10) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA REPÚBLICA: Las abogadas LIANETTE GOMEZ URDANETA y ADA FERNÁNDEZ URDANETA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.920.478 y 14.268.060, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.789 y 83.078, respectivamente, por sustitución de la ciudadana GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, en su carácter de Procuradora General de la República según consta de oficio signado con el No. D.P. N° 001165, de fecha 27 de noviembre de 2007, que riela en copia certificada el folio cincuenta y tres (53) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de remoción y retiro signado con el No. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 09 de junio de 2008, dictado por el ciudadano Jose David Cabello Rondon, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de julio de 2008, admitiéndose el 29 de septiembre de 2008 cuanto ha lugar en derecho ordenándose citar al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT), para que remitiera el expediente administrativo y diera contestación al presente recurso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública así como notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 06 de febrero de 2009 se declaró “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Danilo Jose Cuen Gomez”.
En fecha 06 de abril de 2009, siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), día y hora previamente fijados por este Tribunal, es llevada a cabo la audiencia preliminar, “…abriéndose a pruebas la presente causa”.
En fecha 10 de junio de 2009, siendo las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), día y hora previamente fijados por este Tribunal, es llevada a cabo la audiencia definitiva en la presente causa, en la cual se difirió el dispositivo para el décimo día de despacho siguiente “…en virtud del volumen de las actas y la complejidad del caso, y a fin de proveer una decisión ajustada a derecho, garantizando la tutela judicial efectiva…”.
En el día y hora fijado para dictar el dispositivo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es declarado “…CON LUGAR la presente demanda…”.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la representación judicial del querellante su solicitud en los siguientes hechos:
Señala que su representado ingresó “…por concurso…” a prestar servicio en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 29 de agosto de 2007, en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional se Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Que en fecha 09 de junio de 2008, recibe original de la comunicación No 0005499 de fecha 09 de junio de 2008, suscrita por el ciudadano Jose David Cabello Rondon en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por medio de la cual se le notifica que “…en razón de no haber desempeñando con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio”.
Que en fecha 30 de junio de 2008, la concubina del querellante Evenecer Xecenia Gutiérrez Lozano dio a luz un niño de nombre ENOC JULIAN CUEN GUTIERREZ, “…quien naciera en el Centro clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo. Tal como consta del CERTIFICADO DE NACIMIENTO expedido por el Instituto Nacional de Estadística, en el Centro de Registro Civil del Centro Clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo”.
Que “…la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dictó la LEY PARA PROTECCION DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, publicada en la Gaceta Oficial de fecha jueves 20 de septiembre de 2.007, en cuyo artículo 8, establece el derecho a la inamovilidad del padre…”.
Que “A este mismo respecto, el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala la protección que el estado debe dar a la maternidad y la paternidad, por lo que el derecho a la inamovilidad de mi representado tiene garantía constitucional”.
Que “el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, es decir por establecerlo así la Constitución y la ley…”.
Que el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALON II, es decir, “…no tiene ninguna característica que lo hace de confianza, por cuanto no tiene característica de Jefe de Departamento, Sección o División, no maneja información de confidencial, ni suscribe ningún documento en nombre del organismo, ni representa al organismo frente a terceros, y sólo tiene el deber de custodiar los bienes del organismo, por lo que con esa característica no lo hace de confianza”.
Que “…en este caso el Superintendente Nacional Tributario se ha excedido en sus atribuciones cuando calificó a un cargo de confianza, cuando no lo es, por lo que ha cometido un ABUSO O DESVIACION DE PODER, que hace nula absoluta la calificación como cargo de confianza…”
Por todas las razones expuestas solicitan sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución antes identificada mediante la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), materializó el retiro de sus funciones como OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional se Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por transgredir abiertamente los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada Lianette Gomez Urdaneta antes identificada, presentó escrito de contestación en el cual se limitó a expresar y solicitar lo siguiente:
Que “…la parte actora solicita la nulidad de un acto administrativo de remoción y retiro N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 09 de junio de 2008, que fue dictado por la máxima autoridad del SENIAT, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente, para los cargos de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II, de libre nombramiento y remoción, en el presente caso de confianza, dicho acto contiene la razón en que se apoyó y fundamentó la autoridad administrativa para decidirlo, esto es la máxima autoridad del SENIAT, Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, por ende no existe grave error al hacerlo como lo expresa la recurrente…”.
Destaca que “…en los órganos de la Administración Pública los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluidos de la carrera administrativa y en razón de ello, la indicación de disponibilidad de la norma constitucional, necesariamente debe ser considerada como una declaratoria de máxima superioridad”.
Consideró importante analizar la naturaleza del cargo de oficial de Seguridad ESCALAFÓN II y las funciones desempeñadas en el de éste según la normativa jurídica vigente, fundamentando su análisis en los artículos 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, 1 de la ley del estatuto de la Función Pública, 7 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y los artículos 4 y parte infine del 6 de la Gaceta Oficial No. 38.292 de fecha 13 de septiembre de 2005.
Indica que en el Punto de Cuenta No. GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006 aprobó todo el proceso de implantación del Manual de Cargos del Área de Seguridad y Protección y Custodia del SENIAT, y en virtud de ello los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado 99), ya que las funciones de ese personal están tipificadas como de confianza.
Señala que no se discute que dichos funcionarios para ingresar al SENIAT, lo hicieron luego de la realización de un proceso de selección de credenciales, pero lo hicieron para ejercer funciones de confianza en un cargo como lo es el de Oficial de Seguridad ESCALAFÓN II, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, “…tal como se desprende del Punto de Cuenta N° GRH/2006-2274 de fecha 15/09/2006 (Manual de Cargos), Punto de Cuenta N° GRH/2007-2963 donde la máxima autoridad aprobó el ingreso del querellante y del Oficio N° SNAT/GGA/GRH/2007-5227-009588 de fecha 29/08/2007 donde se le notificó al querellante que ingresó al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, cargo de confianza”.
Sostiene que luego de hacer un análisis de la naturaleza jurídica del cargo y las funciones realizadas por los Oficiales de Seguridad Escalafón II (grado 99), así como la correcta aplicación del artículo 6 en parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, se puede llegar a la conclusión, que los funcionarios que desempeñen funciones relacionadas con actividades de vigilancia, custodia y seguridad en el SENIAT, son considerados de confianza y así solicita que sea declarado.
Indica que si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8, establece la inamovilidad laboral hasta un año después del parto, también lo es que el mencionado funcionario fue removido y retirado de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Seguridad y Custodia ESCALAFÓN II, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 y parte in fine del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Aduce que “…el querellante fue removido de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción como lo es el de oficial de Seguridad Escalafón II, en fecha 11 de junio de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 y parte infine del artículo 6 del Estatuto del Sistema de recursos Humanos del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SEBNIAT, y de las que conforman el presente expediente se observa que su hijo nació en fecha 30 de junio de 2008; es decir con posterioridad a su remoción y retiro, por lo tanto no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral a la que hace referencia…” y así solicita que sea declarado.
Señala que el accionante ingresó al SENIAT, bajo un proceso de selección para ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionario de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la mencionada Ley del SENIAT y así solicita sea declarado.
Alega que no se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Sobre la base de los argumentos explanado por la representación judicial de la parte recurrida, solicitó se declare sin lugar el presente recurso.

III
DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas invocando y consignando las siguientes:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

a) Copia Simple de comunicación signada con el No. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 09 de junio de 2008, suscrita por el ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
b) Original de Constancia de Hospitalización y Nacimiento, expedida en fecha 16 de julio de 2008, suscrita por el Dr. Edgar Rabinovich, en su condición de Director del Centro Clínico LOS OLIVOS, C.A.
c) Original del certificado de nacimiento del niño ENOC YULIAN CUEN GUTIERREZ, expedido por el Instituto Nacional de Estadística.

2) Promovió copia simple de I PROCESO DE SELECCIÓN 2007 DE OFICIALES DE SEGURIDAD DEL SENIAT.

3) Promovió copia simple de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009, en el juicio seguido por el ciudadano Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia, expediente AP42-N-2008-497.

Así mismo, la abogada Ada Fernández Urdaneta, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.268.060, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.078, actuando en representación de de la República Bolivariana de Venezuela promovió las siguientes pruebas:

4) Expediente administrativo que fue consignado en el momento del acto de la contestación, en copia debidamente certificada por la Jefe de División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

5) Punto de Cuenta N° GRH/2007-3011, de fecha 12 de julio de 2007, en copias certificadas.

6) Punto de Cuenta N° GRH/2006-2274, de fecha 15 de septiembre de 2006, en copias certificadas.

7) Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso GIL MARY CASTELLANOS CADIZ contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA

En relación a las copias fotostáticas simples identificadas en el numeral 1 literal a, por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tienen como fidedigna de sus originales, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

En cuanto al documento original contenido en el numeral 1 literal b, el Tribunal no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto, por cuanto la referida constancia se trata de un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio, el cual no fue ratificada por quien la suscribe mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la prueba identificada en el numeral 1 literal c, es un documento público en virtud de lo cual se le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil. Así se decide.

En relación a las copias fotostáticas simples identificadas en el numeral 2, por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tienen como fidedignas de sus originales, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

Con lo que respecta a los numerales 3 y 7 el Tribunal no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto, por cuanto fueron declaradas inadmisibles en auto de fecha 24 de abril de 2009. Así se decide.

En cuanto a la documental identificada con el particular 4, 5 y 6 son documentos administrativos, los cuales se tienen como documentos reconocidos y dan fe entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Tribunal para decidir observa:
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia No. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499 de fecha 09/06/2008, que se ordene su reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, por cuanto dicho cargo no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual vicia el acto; que se le vulneró el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protección que se realiza mediante la inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, asimismo solicita que se le cancele la indemnización calculada en base a los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro hasta la ejecución definitiva del presente fallo.
A los efectos de la sentencia, considera este Tribunal que ha de pronunciarse en primer lugar sobre la protección a la paternidad que pregona la Constitución de la República, para posteriormente entrar a conocer sobre la naturaleza del acto de las funciones ejercidas y el acto de remoción; y a tal efecto se tiene:
Alega la actora que se le vulneró el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la protección a la paternidad, protección que se materializa mediante la inamovilidad en virtud de lo contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, durante el tiempo que dure el año inmediatamente siguiente al parto (puerperio), en virtud que en fecha 30-06-2008, nació su hijo y fue notificado del acto de remoción y retiro el 11-06-2008.
La parte recurrida al respecto señala que si bien es cierto que la Constitución y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8, establece la inamovilidad laboral hasta un año después del parto, también lo es que el mencionado funcionario fue removido y retirado de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Seguridad y Custodia Escalafón II, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 y parte in fine del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, el cual no goza de estabilidad y la Administración puede disponer libremente de dicho cargo.
Así las cosas, al folio 56 del presente expediente se evidencia Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-N° 0005499, de fecha 09-06-2008, suscrito por el Superintendente del SENIAT, notificado al recurrente el 11-06-2008, mediante el cual le notifican que lo remueven y retiran del cargo de “Oficial de Seguridad, ESCALAFÓN II (grado 99)”.
En este sentido se tiene que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que “el Padre cual fuere el estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa”. Tal protección se encuentra amparada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora, si bien es cierto la inamovilidad está referido en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, no lo es libre para proceder al retiro de la Administración, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso.
No obstante, pese a lo anteriormente, se observa que en el presente caso, el actor fue removido en fecha 11-06-2008, y es en fecha posterior, específicamente el 30-06-2008 que nace el niño Enoc Julian Cuen Gutierrez; es decir, que a la fecha de la remoción y retiro la Administración no podía tener conocimiento alguno de la paternidad aludida, ni existe constancia de autos que dicha circunstancia haya sido anunciada a la Administración, o haya sido hecha valer a través de permisos a tales fines; asimismo si bien se tiene que al folio 13 del presente expediente, riela “CERTIFICADO DE NACIMIENTO” -el cual es un “Requisito indispensable para la formalización de la Partida de Nacimiento”, del cual se desprende que en fecha 30-06-2008 nació el niño ENOC YULIAN CUEN GUTIERREZ-, no riela en actas partida de nacimiento de la cual se desprenda que el recurrente presentó a su hijo por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio correspondiente.
En tal sentido, siendo que debe entenderse que la Administración no tenía conocimiento de la condición de padre del actor y de la fecha de nacimiento del menor, y que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social –la cual no riela en actas-, mal podría haber otorgado beneficio alguno por tal concepto, razón por la cual la inamovilidad laboral alegada no podría ser causal de nulidad del acto impugnado. Así se decide.
Señalado lo anterior y reconociendo de manera general la protección constitucional, pero que no resulta aplicable al caso concreto, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la naturaleza del cargo ejercido y al respecto se tiene que la parte actora señala que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho ya que el cargo que ejercía no es de confianza al no estar incluido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
La parte recurrida al respeto señala que no se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Al respecto se tiene que:
El acto impugnado fue dictado con fundamento en el contenido de los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y parte in fine del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, al considerar que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón II (grado 99)”, ejercido por el querellante al momento de la emisión del acto, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público.
En tal sentido se tiene que el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.292 de fecha 13-10-2005 establece:

“Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.”

De la norma transcrita no se desprende que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón II” este mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al contrario especifica la norma que “se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, (…)”.
Asimismo no se desprende de las funciones del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón II” señaladas en el “Manual de Cargos” del Área de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, de agosto de 2006, que riela a los folios 135 al 149 del presente expediente y de las funciones descritas en el escrito de contestación (folios 44 al 45), que guarden relación con las descritas en el artículo antes mencionado, ni que las mismas sean de confianza por las funciones que desempeñaba el querellante.
Es de mencionar en relación a la norma citada que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley.
Este principio justifica su existencia en la necesidad que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye el precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón II” como un cargo de confianza, resulta baladí, ya que la condición de cargo de libre nombramiento y remoción no pudiera ser tal, si la Ley o en el peor de los casos el reglamento orgánico respectivo no lo calificara expresamente así.
De tal manera que en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón II”, sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón II”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.
Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte querellada, en cuanto a que el querellante ingresó al SENIAT, bajo un proceso de selección para ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionario de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la Ley del SENIAT.
En relación a tal alegato se observa que al folio 55 del presente expediente riela Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-5227-009588, de fecha 29-08-2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT para ese entonces, mediante el cual notifican al recurrente en fecha 29-08-2007, de la aprobación de su ingreso al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón II (grado 99)”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia con vigencia a partir del 03-09-2007, en virtud del “I Proceso de Selección 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón II”.
A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Oficial de Seguridad, Escalafón II) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrida en cuanto que el querellante no entró por concurso, no cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el irrito acto.
Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón II”, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano DANILO JOSE CUEN GOMEZ en contra de SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y en consecuencia:

Primero: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano DANILO JOSE CUEN GOMEZ, del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón II”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad de Protección y Custodia del SENIAT, contenido en Acto administrativo de remoción y retiro signado con el No. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 09 de junio de 2008, dictado por el ciudadano Jose David Cabello Rondon, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Segundo: Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), proceda a la reincorporación del recurrente al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón II”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás derechos remunerativos adeudados excepto aquellos que requieren de la prestación personal del servicio, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo.

Tercero: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 76.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
GUM/DPS.
Exp.: 12440