Asunto: VP01-L-2008-001447 LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 199º y 150º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandante: MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-4.727.540, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: La sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de octubre de 2000, quedando anotado bajo el Nº 76, Tomo 48-A. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN Ocurre en fecha 26 de junio de 2008, el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, asistido por el profesional del Derecho DENKYS A. FRITZ PAYARES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 56.813, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 27 de junio de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. Seguidamente, en fecha treinta y uno (31) de octubre de 2008, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folio 68 y 69); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 10 de diciembre de 2008, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (Folio 74). El día 7 de enero de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folios 133 al 234); y el día 12 de enero de 2009, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 16 de enero de 2009, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. Ferrer González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 238). El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 20 de enero de 2009, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 27 de enero de 2009, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 240), y se providenciaron los escritos de pruebas (folio 241 y ss.). En fecha 22 de junio de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, fecha en la cual se prolongó para el día 04 de agosto de 2009, y finalmente el día 18 de septiembre de 2009, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral. Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el demandante, ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan: - Alegó que el día 22 de septiembre de 2006, comenzó a prestar servicios personales de manera directa y bajo subordinación para la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., ejerciendo las labores correspondientes al cargo de “Maestro de Obra de Primera”, consistentes en programar y dirigir la obra conjuntamente con el Ingeniero Residente de la Obra; que mantenía reuniones técnicas con la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA), con el fin de hacer las recomendaciones pertinentes desde el punto de vista técnico para los avances de la obra; atender a los proveedores de los materiales de la obra, así como también la recepción de dichos materiales; asimismo, llevar el libro de avances de la obra, especificando en él la asistencia de los trabajadores, las actividades que se realizaban diariamente, el número de horas laboradas, las horas de inicios de actividades y todo lo que respecta a los avances generales de la obra. - Que dichas obras las ejecutó en la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular”, y que dicha empresa CONTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C., C.A., desarrolló en su condición de contratista para la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, S.A. (DUCOLSA), en el Barrio Ricardo Amaya, ubicado en el Sector El Marite, en jurisdicción de la Parroquia Venancio Pulgar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. - Asimismo, indicó que dicha obra fue financiada por PDVSA, y se enmarcó en el Programa de Sustitución de Rancho por Casas que adelanta el gobierno nacional. Que en fecha 24 de marzo de 2007 fue despedido injustificadamente de su cargo como Maestro de Obra de Primera por la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., dando así por terminada la relación laboral que le unía con la misma. - Alegó que durante la vigencia de la relación laboral sólo percibía como remuneración el salario básico diario por las labores propias y específicas que realizó como Maestro de Obra de Primera, cargo para el cual fue contratado por la demandada devengando en primer término la cantidad de Bs. 42.051,56, equivalentes hoy en día a Bs. F. 42,05, según lo establecido en el Tabulador de Oficio y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo correspondiente al año 2006 hasta el mes de marzo, ya que a partir de esa fecha el salario establecido en el mencionado tabulador era de Bs. F. 49,20. - Que desde el comienzo de sus labores como Maestro de Obra de Primera, normalmente trabajaba los dos (2) días de descanso semanales (sábados y domingos) conforme a la cláusula 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, vigente desde el año 2003 hasta junio de 2007, y a pesar de ello la empresa demandada nunca le canceló ni pagó los dos días de descanso remunerados adicionales a que estaba obligada por ley, igual situación se presentó con los días feriados. - Que la demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A. convino en pagar a todos su trabajadores una bonificación diaria por concepto de comida por cada día efectivamente trabajado, sin embargo, la mencionada empresa nunca le pagó tal bonificación, y que dicha bonificación era adicional a la obligación que la patronal tenía conforme a la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores. - Indicó que luego de finalizada la relación de trabajo por efecto del despido injustificado, la empresa demandada no le canceló sus prestaciones sociales, por lo que procedió a presentar un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, llevándose a cabo el un acto en fecha 27 de junio de 2007, oportunidad en la cual interrumpió la prescripción de la acción. - Que la empresa le adeuda lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, por no pagarle oportunamente las prestaciones sociales calculado desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y hasta la presente fecha. En este sentido, reclama los siguientes conceptos: A. Días de descanso legal trabajado y no pagado, (sábados y domingos) de conformidad con la cláusula 9 de la referida Convención Colectiva, lo cual detalló los días 23, 24, 30 de septiembre de 2006, 1, 7, 8, 14,15, 21, 22, 28, 29, de octubre de 2006; 04, 05, 11, 12, 18, 19, 25, 26, de noviembre de 2006; 2, 9, 10, 16, 17, 23, 24, 30 de diciembre de 2006; 6, 7, 13, 14, 20, 21, 27, 28, de enero de 2007; 3, 4, 10, 11, 17, 18, 24, 25, de febrero de 2007; 3, 4, 10, 11, 17, 18, 24 de marzo de 2007. Según afirma suma la cantidad de Bs. F. 3.665,40. B. Días feriados trabajados y no pagados, que en toda la relación laboral laboró los siguientes días feriados el 12 de octubre de 2006, el 18 de noviembre de 2006, el 26 de marzo de 2007; el 5 y 6 de abril de 2007 y la empresa no le pagó la remuneración adicional correspondientes a dichos días feriados trabajados, lo cual arroja la suma total de Bs.F. 246,00. C. Días de descanso adicionales no concedidos ni remunerados, a aparte de los días de descansos peticionados la empresa no le concedió los días de descanso adicionales en las semanas siguientes ni mucho menos le pagó la remuneración correspondientes a los mismos, lo cual arroja la suma total de Bs.F. 2.484,60. D. Horas extraordinarias trabajadas, que durante la relación laboral normalmente la jornada ordinaria se prolongaba para continuar prestando sus servicios en horas extraordinarias, desde el 22 de septiembre de 2006 hasta la fecha de la finalización de la relación laboral, detallado día por día en el libelo de la demanda lo cual reclama la suma total de Bs.F. 2.669,51. E. Bono Nocturno, que desde el 22 de septiembre de 2006 hasta la finalización de la relación del trabajo, la jornada de trabajo se prolongaba más allá de las siete (7:00p.m.), y que la empresa estaba obligada a pagarle el beneficio del bono nocturno calculado en base a su último salario, detallado día por día en el libelo de la demanda, lo cual arroja la suma total de Bs.F. 441,91. F. Cesta Ticket, que la empresa convino con todos y cada uno de los trabajadores en pagar una cantidad de dinero diaria por cada uno de los días efectivamente laborados, lo que en definitiva era una bonificación salarial distinta a la obligación establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y la empresa nunca cumplió con esta obligación, por lo cual le adeuda la cantidad de Bs.F. 8,40 por cada uno de los días efectivamente laborados desde el 22 de septiembre de 2006 hasta el 11 de enero de 2007, equivalente al 25% de la unidad tributaria vigente e ese periodo (Bs.F. 33,60) y la suma de Bs.F. 9,41 por cada uno de los días efectivamente laborados desde el 12 de enero de 2007 hasta el 28 de febrero de 2007 (fecha en que le fue aumentado su salario), equivalente al 25% de la unidad tributaria vigente en ese periodo (Bs.F. 37,63). Asimismo, que desde la fecha de su ingreso en la empresa hasta el 11 de enero de 2007, laboró de manera efectiva, durante 107 días que a razón de Bs.F. 8,40 cada uno de ellos, arroja la suma total de Bs.F.898,80 que le adeuda la empresa demandada. Asimismo, desde el 12 de enero de 2007 hasta el 28 de febrero de 2007, laboró de manera efectiva durante 47 días y que a razón de Bs.F. 9,41 cada uno de ellos, arroja la suma de Bs.F 442,27. Que en total la empresa demandada le adeuda la suma de Bs.F. 1.341,07 por concepto detesta ticket. G. Indemnización de antigüedad, que conforme al tiempo de servicio que prestó a la empresa que fue desde el 22 de diciembre de 2006 hasta marzo 2007, lo cual conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa demandada le adeuda los mismos. H. Incidencia de las utilidades en la indemnización de antigüedad (Artículo 146 LOT). Que por este concepto le corresponde la cantidad de Bs.F. 1.627,82 la cual se obtiene al multiplicar los 45 días de antigüedad por el promedio diario por concepto de utilidades fraccionadas del ejercicio económico del año 2007. I. Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama por este concepto la cantidad de Bs.F. 3.905,06. J. Utilidades Fraccionadas año 2007, que siendo que desde el 1° de enero de 20007 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, lo cual reclama la cantidad de Bs.F. 2.366,60. K. Indemnización por despido injustificado, reclama una indemnización equivalente a 30 días de salario de acuerdo al periodo laborado, lo cuala arroja de Bs.F. 1.476,60. L. Indemnización sustitutiva de preaviso, reclama 30 días lo cual arroja la cantidad de Bs.F. 3.450. M. Sanción por pago inoportuno de prestaciones sociales, reclama un (1) salario diario por cada día de mora en el pago de dichas prestaciones a partir de la finalización de la relación laboral hasta el efectivo pago de las mismas. N. Botas y Bragas. Que la empresa estaba obligada de entregarle dos (2) pares de botas y cuatro (4) bragas, por lo tanto a su decir la empresa le adeuda: 1° Botas: 2 pares a Bs.F. 45,00 cada una de ellas, para un total de Bs.F. 90,00, y 2°. Bragas: 4 unidades a Bs.F. 40,00 cada una de ella, para un total de Bs.F. 160,00. Por la suma de todos los conceptos arroja la suma total de TREINTA TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 60/100 (Bs. F. 33.154,60), que es el monto que la empresa a su decir debe pagar. ALEGATOS DE LA DEMANDADA De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan: - Como Punto Previo, opuso la falta de cualidad e interés del demandante y su representada, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria, para sostener el juicio por cuanto a su decir el ciudadano MARTIN SEGUNDO GONZÁLEZ, nunca laboró para su representada, y niega rechaza y contradice cualquier vínculo laboral con el referido ciudadano, y como consecuencia de ello, niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como el derecho invocado las pretensiones que explana el actor, ya que a su decir nunca laboró ni directa ni indirectamente con su mandante. - Niega, rechaza y contradice, que el día 22 de septiembre de 2006, el actor haya comenzado a prestar servicios personales de manera directa y bajo subordinación para su representada, ejerciendo falsamente el cargo de Maestro de Obra de Primera. - Niega, rechaza y contradice que el actor haya ejecutado labores para su representada en la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular”, que la empresa demandada desarrolló en su condición de contratista para la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, S.A. (DULCOSA), consistente en la sustitución de ranchos por casas. - Niega, rechaza y contradice que el 24 de marzo de 2007, el actor haya sido despedido injustificadamente de su falso y negado cargo como Maestro de Obra de Primera por su representada. - Niega, rechaza y contradice que haya devengado en primer término la cantidad de Bs. F 42,05, según lo establecido en el Tabulador de Oficio y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo, y hasta el mes de marzo, ya que a partir de esa fecha conforme al mencionado tabulador era falsa y negada la suma de Bs. F. 49,20. - Niega, rechaza y contradice que el actor trabajaba los dos días de descanso semanales por cuanto nunca trabajó para su representada, y que haya laborado horas extras diurna y nocturnas y que tenga que serle pagado bono nocturno durante la falsa y negada relación laboral. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya convenido de alguna forma en pagar a todos sus trabajadores una bonificación diaria por concepto de comida por cada día efectivamente trabajado. Que la Ley de Alimentación para los Trabajadores supera lo estipulado en el Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción, por lo cual es aplicable de acuerdo a la norma más favorable y a su decir en este caso al actor no le corresponde dicho beneficio porque nunca trabajó para su representada. - Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude monto alguno al actor falsamente trabajado y no pagado, cuando a su decir lo cierto es que nunca laboró para su representada. - Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor el pago de unas supuestas y negadas horas extras laboradas, por cuanto nunca laboró para su representada. - Niega, rechaza y contradice que el actor mantuvo una relación laboral con su representada y haya laborado los días feriados indicados en el libelo de la demanda, por esta razón su representada no le canceló esos días ni ningún otro tipo de remuneración ya que nunca laboró para su representada. - Niega, rechaza y contradice que el actor haya laborado para su representada todos y cada unos de los días de descanso legal y contractual cuando el mismo nunca laboró para su representada. - Niega, rechaza y contradice que la jornada laboral se haya prolongado y prestando servicio en horas extraordinarias diurnas y nocturnas, por cuanto el actor nunca trabajó para su representada. - Niega, rechaza y contradice que en múltiples oportunidades la falsa y negada jornada de trabajo se prolongara más allá de las 7:00 de la noche, por cuanto su representada nunca estuvo obligada a cancelar el referido bono por cuanto el actor nunca laboró para su representada. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya convenido en modo alguno con todos y cada uno de los ex trabajadores en pagar cantidad de dinero diaria por cada uno de los días supuestamente laborados, lo que es falso de toda falsedad que su representada acordara una bonificación salarial distinta a la obligación establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, ya que la misma le fue cancelada a los ex trabajadores y no es el caso del actor por cuanto no fue ni es trabajador de la demandada. - Niega, rechaza y contradice que el actor tuviere un tiempo de servicio para con su representada de seis (6) meses y dos (2) días, cuando nunca trabajó para ella, negando en consecuencia que se le adeude por concepto de indemnización de antigüedad reclamadas en el libelo de la demanda. - Niega, rechaza y contradice que por aplicación de lo dispuesto en el literal B de la cláusula 37 de la Convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, le corresponda 30 días de salario normal. - Niega, rechaza y contradice que le corresponda 45 días por indemnización de antigüedad, la incidencia de las utilidades en la indemnización de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas del año 2007, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, por cuanto el actor no laboró para la empresa demandada. - Niega, rechaza y contradice de conformidad con la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, se le adeude al actor la cantidad expresada en el libelo de la demanda, ya que el actor nunca laboró para su representada ni directa ni indirectamente. - Niega, rechaza y contradice que su representada esté obligada a entregarle al actor dos pares de botas y cuatro bragas, en razón del falso y negado tiempo de servicio prestado por el demandante, por cuanto el actor nunca laboró para su representada. - Niega rechaza y contradice que deba cancelarle al actor la suma total de TREINTA TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 60/100 (Bs.F. 33.154,6). - Es de puntualizar, que la demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., centró su defensa, la cual fue explanada en el escrito de contestación a la demanda, en una negación absoluta, esto es, en el hecho de que el actor jamás prestó servicios para ella, al afirmar que nunca laboró para ella; no obstante, su representación judicial, en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, indicó que, el actor “era un intermediario que suplía materiales de la construcción para [su] representada, de ahí la relación de los cheques que se le cancelan”. (Video 5J-A. 9 min: 11 seg.). De otra parte, en la fase de la Audiencia Preliminar, concretamente en la oportunidad de promover pruebas, la demandada, por intermedio de su representación forense, la profesional del Derecho JUDITH JOA DE CHAVEZ, indicó lo siguiente, y se cita: “De conformidad con lo dispuesto en el Artículo (sic) 77 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, consigo no es este acto en once (11) folios útiles, marcados con la letra: “A”, comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento, relación de cheques emitidos a dicho ciudadano y copia de los cheques respectivos, la pertinencia de esta prueba radica en demostrar el carácter mercantil de la relación que unió a mi representada con el mencionado ciudadano, quien fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para mi representada.” (Folio 118.) (El subrayado es de este Sentenciador.) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV). En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’. Ahora bien, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció lo siguiente: “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Negrita y el subrayado es de este Sentenciador.) Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez que, las normas substantivas y procesales en materia laboral son de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia: Lo controvertido en esta causa, conforme a lo explanado en el documento de contestación a la demanda, está básicamente centrado en la falta de cualidad alegada por la parte demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., al afirmar que el actor no está legitimado para actuar en su contra, ni la demandada a figurar como sujeto pasivo en la presente causa, bajo el argumento escriturado que el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, nunca le ha prestado servicios laborales, es decir, sobre la base de una negación absoluta de prestación de servicios laborales. No obstante, tal sentencia o hipótesis expuesta por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, donde en principio se delimita la controversia, quedó novada por lo alegado por esta en la fase de la Audiencia Preliminar, concretamente en la oportunidad de la promoción de pruebas, al indicar que se pretendía demostrar la naturaleza mercantil de la relación que existió entre el actor y la demandada, afirmando que, aquél (el actor) fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., y ello quedó además patentizado cuando en la propia Audiencia Oral y Pública de Juicio, su representación forense indicó que “era un intermediario que suplía materiales de la construcción para [su] representada, de ahí la relación de los cheques que se le cancelan”. (Video 5J-A. 9 min: 11 seg.). Se concluye que la demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., transfiguró lo controvertido, al admitir en la Audiencia de Juicio, la existencia de una relación entre ella y el actor. Es de reseñar sólo a los fines pedagógicos, que en el proceso laboral vigente la jurisprudencia ha sido conteste en afirmar que la primera oportunidad para formular alegatos, lo es en la Audiencia Preliminar, y no se limita al acto de contestación a la demanda. De otra parte, por tratarse de un proceso oral por audiencia, los alegatos de las partes deben ser reproducidos en forma oral en la audiencia destinada al efecto, tal y como lo dispone el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que las partes, en la propia audiencia de juicio, no sólo pueden convenir en los hechos, sino que además una sola de ellas, puede admitir y/o reconocer algún hecho. Lo anterior se trata de una negativa de prestación de servicios laboral del actor para con la demandada, alegando que la relación es de carácter mercantil, siendo así corresponde determinar en la realidad de los hechos, la naturaleza de la relación que medió entre el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral, tal como lo argumenta la parte actora, verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia; y en caso de verificarse que el demandante prestó servicios laborales para la empresa accionada, corresponderá seguidamente establecer, si en el presente caso resulta procedente o no los conceptos y cantidades demandadas; o si por el contrario, la vinculación que tuvo el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., es en virtud de que aquel era intermediario de materiales, suministrándole a la demandada los equipos y materiales necesarios para la realización de las obras, tal y como fue afirmado por la parte demandada como fundamento de su excepción. Así se establece.- Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y congruente con la interpretación jurisprudencial arriba expuesta, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Sentenciador de la actitud desplegada por la demandada, sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., al formular su defensa, que le corresponde la carga de probar el hecho por ella afirmado, vale decir, que la prestación de servicios no es de naturaleza laboral, sino mercantil, de ahí que ha de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. -PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- Documentales: 1.1.- Marcados con la letra “A”, original de libro de actas que intituló “Libro Diario de la Obra Dignificación Revolucionaria Popular en el Sector el Marite”, el cual se encuentra agregado en la pieza única de pruebas. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada procedió a impugnar dicha documental, y en razón de ello, tocaba a la parte que lo produjo probar su autenticidad, y aquí en todo caso su veracidad estaría enmarcada a que el actor demostrara que el llevado del referido libro se hacía por orden y bajo la dirección de la demandada, pues por el sólo hecho de ser el demandante el autor y creador material de la documental en análisis, su sola presentación no puede producir fuerza probatoria en contra de la demandada, en virtud del principio de alteridad de la prueba, cuyo contenido es que nadie puede procurarse su propia prueba; en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 1.2.- Marcado con la letra “B”, copia fotostática de documento intitulado “Minuta de Reunión”, la cual riela del folio 79 al 80. Siendo que la presente documental fue impugnada por la representación de la parte demandada por estar consignada en copia simple, tocaba a la parte que la produjo probar su autenticidad, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, ello de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 1.3.- Marcado con la letra “C”, copia fotostática de documento intitulado Memoradum de Campo, el cual riela al folio 81. Siendo que la presente documental fue impugnada por la representación de la parte demandada por estar consignada en copia simple, tocaba a la parte que la produjo probar su autenticidad, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, ello de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 1.4.- Marcado con la letra “D”, original de constancia suscrita por el ciudadano Ruperto A. Velásquez, en su carácter de Delegado sindical, elegido por la mayoría de los trabajadores contratados por la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., para ejecutar la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular”. Al respecto se ha de señalar que la documental en referencia no fue presentada al testigo en juicio para que la ratificara, de allí que al no cumplirse con dicha formalidad carece de valor probatorio, ello de conformidad con las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 1.5.- Marcado con la letra “E”, copia certificada de expediente administrativo, signado con el Nº 042-2007-03-02855, emitida por la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo, Estado Zulia. Observa este Sentenciador que, si bien las presentes documentales constituyen documento público administrativo y el mismo fue reconocido por la parte demandada, sin embargo, no contiene elemento alguno que coadyuve a establecer la veracidad de los hechos controvertidos, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2.- Informativa: 2.1.- Solicitó que se oficiara a la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (PDVSA), en el Departamento de Desarrollo Urbano, a los fines de que informara sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba, pero no consta en el expediente resultas de la referida informativa, que fue en varias oportunidades ratificada y practicadas por el alguacilazgo, en consecuencia, y tampoco la parte promovente insistió en su evacuación en la oportunidad de la Audiencia de Judicial, en razón de ello, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- 3.- Testimoniales: 3.1.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos JESÚS ROJAS, LUÍS FUENMAYOR, ORANGEL ARMANDO PALMAR, GENARO JESÚS ARAUJO ZAMBRANO, DAIRO RAFAEL GÓMEZ, YONY RAMÓN RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, FREDY JOSÉ TORRES, GABRIEL ANTONIO PIRELA VALLES Y MAYKER ISAURO ATENCIO ÁRIAS, venezolanos, mayores de edad, domiciliados todos en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, se observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece. 3.3.- En atención a lo declarado por el ciudadano CESAR IGNACIO PÉREZ LEAL, quien debidamente juramentado por el Tribunal contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente, y la parte demandada de la siguiente manera: que conoce a la empresa porque trabajó en ella, y que conoce al actor porque era el Maestro de Obra denominada “Sustitución de Ranchos por Casas”, y en el desempeño de las actividades en esa obra cuando tenían algún problema se dirigían al actor porque era el jefe inmediato; que el actor eran quién surtía la obra de materiales; que cuando comenzó a trabajar ya el Sr. Martín estaba laborando para la empresa. 3.4.- En relación a lo declarado por el ciudadano RAFAEL ANTONIO PARDO CONTRERAS, quien debidamente juramentado por el Tribunal contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente, y la parte demandada de la siguiente manera: indicó que el actor era Maestro de Obra en la construcción de las casas, en la obra denominada “Sustitución Ranchos por Casas”; que se encargaba de estar pendiente de los materiales, el pago de las nóminas y de los salarios, además de todos los problemas presentados en la Obra ya que representaba a la empresa; que cuando comenzó a trabajar ya el actor estaba en la empresa trabajando. 3.5.- Con relación a la declaración del ciudadano RUPERTO ANTONIO VELÁSQUEZ, quien debidamente juramentado por el Tribunal contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente, y la parte demandada de la siguiente manera: indicó que conoce al actor y a la empresa demandada porque laboró en ella, específicamente en la Obra “Sustitución Ranchos por Casa”; que el actor era el Maestro de Obra, la cual consistía en recibir los materiales y atender a los proveedores, y manifestó que dejó de trabajar para la empresa porque culminó la obra. Observa este Sentenciador, que las declaraciones de los testigos no resultaron ser contradictorias y coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, como la prestación servicios por parte del actor para la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., en especial, y dado el contenido de los testimonios, surgen elementos indiciarios de que dicha prestación de servicios era de naturaleza laboral, en particular cuando todos los testigos son contestes en afirmar que su cargo lo era de Maestro de Obra, y por lo que afirma el testigo Rafael Antonio Pardo Contreras que entre las funciones del actor estaba la del pago de nómina y de los salarios; en consecuencia, conforme a las reglas de la sana crítica, se les otorga valor probatorio sus dichos, los cuales serán además adminiculados con las demás pruebas en las pertinentes conclusiones. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA En relación al escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A.; este Tribunal observa: 1. - Documentales: 1.1.- Marcado con la letra “A”, copia fotostática de comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento, relación de cheques emitidos y copias de los cheques respectivos los cuales rielan del folio 120 al 130. La representación judicial de la parte actora impugnó las documentales que rielan del folio 120 al 122, por estar consignadas en copias fotostáticas, y al no presentar la parte promovente los originales a los fines de acreditar su veracidad, no se le otorga valor probatorio. Asimismo, con relación a las documentales que rielan del folio 123 al 130, la parte actora reconoció las mismas, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, L. & C. C.A., emitió cheques a la orden del ciudadano Martín González, en fecha 16/02/2007, 09/02/2007, 26/01/2007, 26/01/2007, 31/01/2007 y 31/01/2007, la cual será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide. 2.- Informe o Informativa: 2.1.- Se promovió informativa a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los fines solicitados en el escrito de promoción de pruebas. La resulta de la informativa riela al folio 275, y del contenido de la misma no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos que son objeto de controversia en la presente causa, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2.2.- Solicitó que se oficiara a la Oficina Regional del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. No consta en el expediente resultas de las informativas, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- 3. Testimoniales: 3.1. En relación con los ciudadanos ÁNGELO CHÁVEZ, YRAFRE COLMENARES, FRANKLIN ÁVILA, MAIRIN PÁEZ, VICKYELLEN RODRÍGUEZ, TONY GONZÁLEZ Y FEDDY MILLÁN, se observa que dichos ciudadanos no comparecieron a juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece. CONCLUSIONES Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones: En la presente causa, parte del thema decidendum, consiste en determinar si el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, como lo afirma el accionante, o si por el contrario, deviene en una Falta de Cualidad de la demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A, como lo afirma esta última, por no ser el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, su trabajador, al no existir vinculación laboral alguna entre estos. Para el autor patrio Arístides Rengel Romberg el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español Jaime Guasp, la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”. En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil, el Tribunal Supremo estableció lo siguiente: “…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los fines del proceso, porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…” Si bien es cierto, en el Código de Procedimiento Civil vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del eximio magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: “…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…” De tal manera, que sólo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien. En este sentido, siendo que la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la parte demandada, se encuentra fundamentada en que el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, jamás ha prestado servicios laborales para su defendida, alegando como hecho nuevo que el actor era un intermediario que suplía materiales de construcción, indicando que la relación que los unía no era laboral, esto constituye el eje central de la presente causa, y aquí resulta oportuno transcribir la doctrina expuesta por la Sala Social del nuestro Alto Tribunal de Justicia en torno a este tema. Conforme ha dejado sentado la Sala de Casación Social, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho de trabajo, dependerá axiomáticamente que tal vinculación acogida por las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo, indicando como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto” (Sala de Casación Social sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000) (Resaltado Nuestro). Asimismo, de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008, “es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.” Por consiguiente, es menester señalar que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador: a) Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro. En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso Nabil Saad contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de Marzo de 2000 y 09 de marzo de 2000, relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente: “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso Carlos Luís De Casas Bauder contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente: “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: “Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado: “Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘0. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.” (Resaltado Nuestro) De igual forma, basta pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley. (Rafael Alfonzo Guzmán -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337). Del análisis de la doctrina patria y de los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, se evidencian las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, vale decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual presume la existencia de una prestación de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, por lo que se tendrá que demostrar en primer término los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario. Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y recogido este en la norma adjetiva trabajo en su artículo 2, cuando señala que el Juez Social orientará su actuación, entre otros principios, en la realidad de los hechos. Ahora bien, de la forma como se excepcionó la demandada y del examen en conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, no encuentra este Sentenciador prueba alguna tendiente a demostrar la ausencia de algún elemento constitutivo de una relación laboral, lo cual refleja que la parte demandada no aportó al proceso prueba alguna que desvirtuara la presunción laboral establecida a favor del actor, pues si bien en la contestación la demandada negó de manera absoluta alguna prestación de servicio del actor, en la audiencia de juicio la representación judicial de la misma, admitió una prestación de servicio y que la misma no era de naturaleza laboral indicando que el actor era un intermediario que suplía materiales de construcción para su representada. Asimismo, de la declaración de los testigos evacuados en la presente causa, aunado con la emisión de cheques a favor del actor los cuales rielan del folio 123 al 130, se configuran los elementos constitutivos de la relación laboral como subordinación, ajenidad y remuneración, no desvirtuando la demandada tal circunstancia. Estos elementos indiciarios, como el hecho afirmado por la propia demandada que el actor era un proveedor de materiales para la construcción, (admisión de la prestación de servicio), y de otra parte la emisión de cheques como contraprestación a ese servicio prestado, aunado con las declaraciones de los testigos que fueron contestes en indicar que el ciudadano Martín González, se desempeñó como Maestro de Obra en la obra “Sustitución Ranchos por Casas”, siendo el jefe inmediato de los trabajadores contratados para esa construcción, y del testigo Rafael Antonio Pardo Contreras cuando afirmó que entre las funciones del actor estaba la del pago de nómina y de los salarios, constituyen a criterio de este Sentenciador, y sobre la base de la sana crítica, y en aplicación del principio de la primacía de los hechos sobre las formas o apariencias, plena prueba de que el servicio prestado por el ciudadano Martín González, era de carácter laboral. Así se establece. No obstante, en todo caso, siendo un hecho no controvertido que el actor prestó servicio para la demandada, se genera a su favor la presunción de laboralidad instituida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En mérito de las precedentes consideraciones antes esgrimidas, este Tribunal declara improcedente la defensa de falta de cualidad propuesta por la demandada, sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., y debe tenerse a esta última como patrono del actor, ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, operando además la presunción de la laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- Establecido como ha sido la existencia de la prestación del servicio del actor a favor de la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A, es de naturaleza laboral, se invierte la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a los demás alegatos que tenga relación con la prestación del servicio; debiendo en este caso la demandada, hacer contraprueba de los restantes alegatos de la parte actora que tienen vinculación con la relación de trabajo como lo sería el tiempo de servicio, el salario, que el despido fue por causa justificada, el pago de las utilidades, vacaciones, antigüedad, entre otros. Haciendo la observación que con relación a las circunstancias exorbitantes o excesos legales, mantiene la carga probatoria el actor conforme lo ha establecido criterio reiterado de la Sala de Casación Social: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Negrillas de este Tribunal). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Ahora bien, de las pruebas no se evidencia que la demandada haya cancelado los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, por lo que este Sentenciador pasa a determinar los montos correspondientes: Fecha de ingreso: 22 de septiembre de 2006 Fecha de egreso: 24 de marzo de 2007 Duración de la relación laboral: 6 meses, y 2 días 1. Días de descanso legal, días feriados, horas extras (Diurnas y nocturnas), trabajados y no cancelados: Bajo esta perspectiva no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porqué la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiera rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales y también los llamados hechos negativos absolutos que son de difícil comprobación para quien los niega, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. La jurisprudencia patria señala lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (Devis Echandía (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo. De este criterio es el autor patrio Jesús Eduardo Cabrera (1997), quien afirma: “...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. Así pues una vez revisadas las pruebas promovidas por la parte demandante es necesario señalar que éste no logró demostrar que efectivamente laboró los días sábados, domingos y días feriados que señala en su libelo de demanda, de igual forma no demostró que trabajó horas extraordinarias, tanto diurnas como nocturnas, en consecuencia, este Sentenciador debe declarar improcedente la petición en referencia, y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide. 2.- Prestación de Antigüedad: La cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006), establece la indemnización de antigüedad por término de la relación de trabajo, específicamente en el literal B. “Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia de dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente”. En consecuencia, de acuerdo a la norma parcialmente transcrita, por el tiempo de servicio prestado por el actor le corresponden 45 días de antigüedad multiplicado por el salario integral; es decir, el salario integrado por la alícuota de utilidades y por la alícuota de bono vacacional, que conforme a la Convención Colectiva en referencia, en las cláusulas 24 y 25, el bono vacacional son 41 días y utilidades son 82, el cual se determina de la siguiente forma: PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 41 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 82 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL Oct-06 0 0 0 0 0 0 0 Nov-06 0 0 0 0 0 0 0 Dic-06 0 0 0 0 0 0 0 Ene-07 5 1.261,50 42,05 4,79 9,58 56,42 282,09 Feb-07 5 1.261,50 42,05 4,79 9,58 56,42 282,09 Mar-07 35 1.261,50 42,05 4,79 9,58 56,42 1.974,60 TOTAL 45 Bs.F 2.538,77 Por lo que le corresponde al actor de antigüedad, la cantidad de Bs. F. 2.538,77. Así se establece.- 3. Vacaciones Fraccionadas: Dado que la demandada no demostró pago liberatorio de esta obligación, resulta procedente en derecho estos conceptos, y le corresponde al actor de conformidad cláusula 24 de la Convención Colectiva de manera fraccionada 28,98 días de vacaciones, multiplicado por el salario diario Bs. F. 42,05, arroja la suma total de Bs. F. 1.218,61. Así se establece.- 4. Utilidades: Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores los beneficios líquidos que hubieren obtenido, y en el caso en concreto la demandada no demostró que haya cancelado dicha obligación, en consecuencia resulta procedente, y le corresponde de conformidad con la cláusula 25 de la Convención Colectiva, 40.98 días de utilidades multiplicado por el salario diario Bs. F. 42,05, arroja la suma total de Bs. F. 1.723,21. Así se establece.- 5. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor, al no demostrar la demandada que el despido haya sido justificado, en consecuencia, la petición en referencia es procedente en derecho. Así se establece.- a) Indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 6 meses y 2 días, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F. 56,42, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 1.692,60. b) Indemnización sustitutiva de preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. F. 56,42, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 1.692,60. Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de Bs. F. 3.385,20. Así se decide.- 6.- Beneficio de Alimentación: No habiendo demostrado la demandada nada que le favorezca, el concepto en referencia es procedente, y a tal efecto, se considera menester precisar que si bien el accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda al trabajador por concepto del referido beneficio. De igual forma, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” Así las cosas, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cestas tickets adeuda la accionada al demandante, por seis (6) mes y 2 días, equivalente a 142 días laborables, calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 26 de febrero de 2009, según Gaceta Oficial Nº 39.127, la cual quedó establecida en un valor de cincuenta y cinco (55) Bolívares Fuertes, es decir, la cantidad de 142 ticket a razón de Bs. F. 13,75, lo cual arroja un total adeudado de Bs. F. 1.952,50. Así se establece.- 7. Botas y Bragas: Observa este Sentenciador, que ésta obligación de suministrar botas y bragas, era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, y a todos los trabajadores que por la naturaleza de su trabajo así lo requieran. De tal forma, que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones. De igual forma, la accionada debía cumplir con la dotación de implementos de trabajo, por mandato expreso en la cláusula 69 de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, y a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido, si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación, dado que la prestación de servicio se estaba realizando bajo condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declara improcedente el mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho. Así se decide.- 7. Cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006): Al respecto es oportuno indicar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció que todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía; el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Al mismo tiempo la Sala de Casación Social en reiteradas decisiones ha establecido la forma de computar los intereses moratorio, lo cual ha sido en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, los cuales constituye normas de orden público, de aplicación de oficio, por los órganos jurisdiccionales, independiente de la petición o no de parte. Ahora bien, de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, los convenios colectivos podrán acordar reglas más favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad. En este sentido la Cláusula 38 eiusdem, establece lo siguiente: “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones… “ En el caso en concreto, dado que el empleador al finalizar la relación laboral no canceló las prestaciones legales y contractuales, le corresponde al actor seguir devengando su salario mensual hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, por lo que resulta procedente la aplicación de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006), que a criterio de este Sentenciador tiene la naturaleza de intereses moratorio contractuales, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. De allí que al haber dos intereses, uno legal (Art. 92 CRBV), y otro contractual (Cláusula 38 de la referida Convención), y como se indica tienen la misma naturaleza, esto es, el establecer una indemnización en caso de no pago oportuno de las prestaciones o indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo, no pueden condenarse ambas a la vez, sólo se ha de aplicar la que resulte más beneficiosa en el orden patrimonial, y en este caso, es la norma contractual. Así se establece.- Siendo así, le corresponden los intereses de mora contractuales que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, el día 24 de marzo de 2007, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, y se han de computar conforme al último salario mensual devengado Bs. F. 1.261,50, hasta el 18 de junio 2007, y luego con el respectivo aumento de acuerdo al tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), el salario mensual para Maestro de Obra de Primera es de Bs. F.2.550,60, e inclusive tomando en consideración los aumentos que se susciten en salario para dicha categoría de puesto de trabajo en función de las labores específicas, en las futuras Convenciones Colectivas del Ramo o por Decretos Generales, en caso de estos últimos abarquen igualmente a los trabajadores de la construcción. Este cálculo en caso de no poderlo realizar el Juez de la Ejecución por resultar complejo, se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.818, 29). Así se decide.- De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez) En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber el día 14 de agosto de 2008, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., a pagar al ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.818, 29), por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., a pagar al ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, con excepción de la cantidad referida a los cesta tickets y de los salarios por mora contractual previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta. No Procede la condenatoria en Costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Se deja constancia que el accionante, ciudadano MARTÍN SEGUNDO GONZÁLEZ, estuvo representado por la profesional del Derecho DENKYS A. FRITZ y ORNELLA F. SCAMPINI, inscritos en el IPSA bajo las matrícula Nº 56.813 y 132.974; y la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho, FERNANDO ROJAS, JUDITH JOA DE CHAVEZ y YINNA CHAVEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nros. 31.210, 31819 y 65.530, respectivamente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFÍCIESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Titular, NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria, En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las doce y dos minutos de la tarde (12:02 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 101-2009. La Secretaria NFG.