TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 29 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002128
ASUNTO: NP01-R-2009-000130
PONENTE: ABG. MILÁNGELA MARÍA MILLÁN GÓMEZ.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 07 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Marbelys Palacios, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002128, DECRETÓ la FLAGRANCIA de la APREHENSIÓN del ciudadano JESUS GABRIEL MEDINA YDROGO, Venezolano, de 22 años de edad, Soltero, nacido en fecha 13-06-1986, Natural de Maturín Estado Monagas, hijo de Olixza Ydrogo (V) y Luís Beltrán (V) de ocupación u oficio Albañilería, titular de la cédula de identidad N° V-18.653.505, domiciliado en Sueño De Bolívar, Rancho S/N, detrás del Club Español de esta Ciudad de Maturín del Estado Monagas, Teléfono: 0416-328.55.05, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse satisfechos los requisitos de los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada Ocho (08) días ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de Salida del Estado Monagas.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Segundo de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 12 de junio del año en curso, la ABG. LISBETH ROJAS RODRÍGUEZ, con el carácter de FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14-07-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el mismo día a las 10:00 a.m., se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, admitiéndose en fecha 15-07-2009, posteriormente en data 27-07-2009 se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto de la revisión del escrito de contestación del Recurso, interpuesto por el Abg. Hernán Tamayo, que el mismo promovió como prueba actuaciones insertas en el asunto principal signado con la nomenclatura alfanumérica NP01-P-2009-002128, se estimó necesario solicitar el referido asunto principal, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control este Circuito Judicial Penal, a los fines de verificar los argumentos esgrimidos por la Defensa y producir la decisión respectiva, lo cual se hizo el día 28-07-2009 mediante comunicación N° CA-MON-597-09, habiéndose recibido el asunto principal el día 17-09-2009; y estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del Auto recurrido, de fecha 07 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:
“…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal…en la cual la representación Fiscal, presento como imputado al ciudadano JESUS GABRIEL MEDINA IDROGO, imputándole la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decrete la flagrancia en la aprehensión, Medida Preventiva Privativa de Libertad, Destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 117, 118 y 119 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte la defensa solicitó la libertad inmediata y a todo evento Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Este Tribunal pasa a considerar… en fecha 5 de JUNIO de 2009, tal y como consta en el acta policial inserta al folio 02 de las actuaciones, donde…deja constancia que siendo aproximadamente las 12:45 horas del mediodía…en el sector Sueños de bolívar…avistaron a un ciudadano…se le encontró entre sus partes intimas una bolsa de material plástico de color negro, se procedió a tratar de ubicar un testigo siendo imposible, debido a que las personas que transitaban por el sector no quisieron prestar la colaboración por temor a su integridad física, por lo que procedieron a destapar la mencionada bolsa negra que se le encontró en sus partes íntimas, encontrando en su interior la cantidad de envoltorios que al contabilizarlos arrojó la cantidad de cincuenta y tres (53) envoltorios confeccionados de papel aluminio contentivo de una sustancias de contextura dura de color amarillenta de la presunta droga denominada crack,…el ciudadano quedo identificado como JESUS GABRIEL MEDINA IDROGO…folio 3 riela acta de entrevista…corrobora lo explanado en el acta policial inserta al folio 2 de autos…folio 5 riela acta de entrevista…quien corrobora lo explanado en el acta policial inserta al folio 2 de autos…folio 8 riela registro de cadena de custodia de evidencias físicas…folio 09, riela acta de investigación penal…folio 16 riela inspección técnica N° 2807…en la calle Principal, vía pública, Barrio Sueños de Bolívar, Maturín Estado Monagas…folio 13…riela experticia química…concluyeron lo siguiente: “… Contenido: Sustancias granulada de color blanco, Peso neto: 13 gramos con 300 miligramos, resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK…De los anteriores elementos exhaustivamente analizados, podemos afirmar que existen fundadas sospechas de que se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita…en este momento procesal estamos en presencia del delito de Distribución Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores…se le imputa al ciudadano JESUS GABRIEL MEDINA IDROGO, lo cual se evidencia en el Acta Policial que riela al folio 02…dando a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de los mismos, donde fue incautada una presunta droga, la cual al ser sometida a experticia química, arrojó el siguiente resultado: “… Contenido: Sustancias granulada de color blanco, Peso neto: 13 gramos con 300 miligramos, resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK…”, por lo cual se considera la Flagrancia en la Aprehensión del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Que ciertamente la conducta del ciudadano JESUS GABRIEL MEDINA IDROGO, se subsume dentro de las previsiones de la normativa atribuida por la representación Fiscal, sin embargo la medida a tomarse debe ser proporcional a la gravedad del delito, motivo por el cual, en este caso especifico, esta instancia se aparta de la solicitud hecha por el Ministerio Público referente a la aplicación para el imputado de auto, de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, ya que si bien es cierto que nuestras leyes nos autorizan para decretar preventivamente la privación o restricción de la libertad de los imputados, no es menos cierto que esta tiene carácter excepcional, siendo la Libertad la Regla y la Privación de Libertad la excepción, y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, ya que el imputado tiene arraigo con dirección exacta en esta ciudad, y la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse no es igual ni excede en su limite máximo de diez años, razón por la cual se pueda presumir peligro de fuga o de obstaculización del proceso por parte del referido imputado, aunado a que el referido ciudadano carece de registros policiales y penales, que si bien es cierto que las jurisprudencias emanadas del tribunal Supremo de justicia entre otras cosas refieren a que los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles, no proceden beneficios alguno para los mismos, sin embargo, para esta Juzgadora la medida de coerción personal debe ser proporcional con las circunstancias del delito, en este caso la cantidad de droga decomisada, no puede ser comparable con los casos donde se decomisan de un kilo de droga en adelante, cuestión que sería diferente la medida a imponer, siempre y cuando este ajustada al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; que la defensa señala que no hubo testigos presenciales,…Ciertamente en el procedimiento efectuado por la comisión policial no hubo testigos presenciales, en virtud de que se negaron por temor a futuras represalias…indudablemente que para esta Juzgadora no es inverosímil tal situación, en vista de que en los actuales momentos muchas personas han puesto en peligros su integridad física por el solo hecho de haber sido testigos de este tipo de procedimientos, y debido a ello son muchas las personas que se niegan a presenciar los mismos; y en vista del proliferamiento de este flagelo en la mayoría de los barrios de Venezuela, los funcionarios se ven en la imperiosa necesidad de practicar procedimientos sin testigos logrando incautar las drogas en sus diferentes denominaciones y compuestos; en consecuencia para esta juzgadora lo procedente y ajustado a derecho, en este momento procesal, es sujetar al proceso al ciudadano JESUS GABRIEL MEDINA IDROGO, DECRETANDOLE una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todas vez que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada ocho (08) días por ante el Departamento del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, asimismo la prohibición expresa de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal. Se declara sin lugar las solicitudes hechas por la representación Fiscal en cuanto al decreto de una medida privativa de libertad y de la defensa en cuanto a que se le decrete a su defendido la libertad inmediata, así como la nulidad de las actas…Se acuerda seguir el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO…acuerda la destrucción de las sustancias incautada de conformidad con el Artículo 119 de la Ley que rige la materia...Por todos los razonamientos de hecho y derechos antes expuesto este Tribunal…ACUERDA: Primero: Decretar la Flagrancia de la Aprehensión del ciudadano JESUS GABRIEL MEDINA YDROGO…de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES…por encontrarse satisfechos los requisitos de los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada Ocho (08) días por el departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de Salida del Estado Monagas, asimismo imponerlo de lo establecido en el Artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena seguir la causa por las normas del procedimiento Ordinario. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. La libertad se hará efectiva desde la sede de este Circuito Judicial Penal. Se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… (omisis)” (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

II
MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir este Tribunal Colegiado con respecto a la denuncia que consta en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por la ABG. LISBETH ROJAS RODRÍGUEZ, con el carácter de FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002128, instaurado en contra del ciudadano JESÚS GABRIEL MEDINA YDROGO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual haremos de la siguiente manera:

Alega la recurrente, que erró la a quo al estimar en su decisión, que no se encuentra corroborado el peligro de fuga, en virtud de que, sí se encuentra para este, acreditado una presunción razonada de peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem, por las siguientes consideraciones:
- En cuanto al numeral 2 del artículo 251 del COPP, aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido artículo, es decir, es inferior de diez años en su limite máximo, esta referencia legal es una presunción inmediata, es decir, cuando la pena sea igual o mayor a diez años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto el fiscal “deberá”, solicitar la medida de privación de libertad, ahora en el caso de que la pena sea menor de diez años, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa, de prisión la cual es de seis años en su limite máximo, se admicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del artículo 250 del COPP, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación del parágrafo primero del referido artículo, considerando de igual forma el Ministerio Público, que una pena de seis años es igual de gravosa que una de diez años, por cuanto la pena no va establecida por el tiempo sino por la especie, que en este caso es de prisión, y de igual forma, el imputado pudiera fugarse para evadir la acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de la recurrente, si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 250 del COPP.
- Que existe una presunción razonable del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto que la distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, entre otras afectaciones, que el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que este tipo de delitos son considerados de lesa humanidad, razón por la cual no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación a la libertad, citando para sustentar su afirmación, la sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 06-02-2007, Exp.06-1270, sentencia 1874 del 28-11-2008, 12-09-2001 Nro.: 1.712 /2001, por lo tanto al existir un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del COPP, al admicularse con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basado en el criterio vinculante de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, por ser un delito grave, carecer de beneficios procesales que conlleven a la impunidad, debiendo decretarse, una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Jesús Gabriel Medina Idrogo.

PETITORIO:
Se declare con lugar su recurso de apelación, y anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante un juez distinto.

Consideraciones para decidir:
Alega la apelante que la Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control (Guardia) de este Circuito Judicial Penal, erró al otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad al imputado Jesús Gabriel Medina Ydrogo, por cuanto existe un inminente peligro de fuga, al ser un delito grave de conformidad con el numeral 11 del artículo 2 de la citada ley especial de drogas, y que, si bien no llena los extremos del parágrafo primero del artículo 251 del COPP, por ser la posible pena a imponer, inferior de diez años en su limite máximo, de igual forma es grave el delito y por ello debe presumirse el peligro de fuga; aunado a ello, el recurrente fundamenta la existencia del peligro de fuga en el presente caso, en virtud de la magnitud del daño causado, en consideración con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por la cual no son susceptible del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, que se le imputa en el presente caso a la ciudadana URIMARE DEL VALLE CORTEZ. Al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizada la decisión recurrida, considera que la Jueza Segunda de Control, hizo una adecuada aplicación de las normas empleadas, cuando estimó que teniendo el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, una posible pena a imponer de cuatro (04) a seis (06) años (Artículo 31 tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) no entra dentro de la consideración hecha por la propia Ley especial, en el artículo 2, ordinal 11, como delito grave, toda vez que, esta categoría de grave corresponde a aquellos delitos, cuya pena en su limite máximo, sea mayor a seis años, no siendo así el caso que nos ocupa, porque como ya se mencionó, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, establece una pena que no excede de seis años, por lo tanto, no puede ser catalogado grave por este motivo. No obstante la anterior afirmación, observa esta Alzada, que en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, si procede la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3 de la norma adjetiva penal, debiendo establecerse, que en este aspecto, le asiste la razón a la recurrente, al ser el delito atribuido al imputado Jesús Gabriel Medina, (Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas) un delito que ocasiona un elevado daño a la sociedad; no compartiendo este Tribunal Superior, los argumentos expuestos por la a quo, para sustentar su decisión, cuando expresa que se aparta de la solicitud fiscal en virtud del arraigo que tiene el imputado en la localidad, y, porque el mismo no tiene registro policiales y penales, señalando además que, la medida debe ser proporcional con las circunstancias del delito, y, que a pesar de conocer el grave daño que ocasiona a la sociedad este delito -dada la poca cantidad de droga decomisada- procedía la medida sustitutiva a la privación de libertad; ello en virtud de que consideramos, que todo lo expresado por la jurisdicente de instancia como fundamento para la aplicación de la medida cautelar aquí analizada, es errada a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, habida cuenta que, si se trata de la proporcionalidad entre el delito y la medida como lo señala la a quo, no puede existir proporción entre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta y uno de los delitos de Distribución de sustancias estupefacientes, aún cuando sea en menor cantidad, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por distribución en menor cantidad de sustancia ilícita, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente la aplicación de una medida sustitutiva a la privación de libertad, debiendo establecerse que, es errado el parecer de la a quo al desestimar la presunción de peligro de fuga, por el arraigo que tiene el imputado en esta ciudad, por tener una dirección precisa, toda vez que, esto no es suficiente para desvirtuar el peligro de fuga. Y así se decide.

Para sustentar lo antes expuesto, nos permitimos citar la Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), invocada por la recurrente, donde se señala lo siguiente, a saber:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …” (Negrillas de la Alzada)

De otro lado, se aprecia el contenido de la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”

De las transcripciones parciales de las Sentencias del máximo Tribunal de la República hechas ut supra, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad. Asimismo se observa, que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, por lo que, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, éstos deben quedar excluidos de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; en consecuencia, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en menor cantidad”, esta Corte de Apelaciones acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que no procede en el caso en estudio, medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto, es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, debiendo establecerse que, le asiste la razón a la apelante en este argumento, y en consecuencia, se revoca la decisión recurrida ordenándose la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso, al encontrarse llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son, la presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como, elementos para presumir la participación del ciudadano Jesús Gabriel Medina en la comisión del delito de distribución ilícita de menor cantidad, tales como Acta Policial, cursante al Folio 02 de las actuaciones, donde Funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía del Estado Monagas, en fecha 05-06-2009 dejaron constancia de la aprehensión del ciudadano Jesús Gabriel Medina, por cuanto al notar éste la presencia policial se tornó nervioso, apresuró el paso, tratando de emprender la huída y al ser practicada la inspección corporal, resultó que tenía entre sus partes íntimas, una bolsa de material plástico de color negro que contenía en su interior 53 mini envoltorios de una sustancia que al ser analizada a través de la experticia química, resultó ser Cocaína base tipo crakc, con un peso de 13 gramos con 300 miligramos (Folio 18 actuaciones principales); presumiéndose la fuga, tal y como quedó establecido en la resolución del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del grave daño social que causan este tipo de delitos. Y así se decide.

En cuanto a los argumentos expuestos por el abogado defensor del imputado, en el escrito de contestación del recurso, que versan sobre la ausencia de peligro de fuga por el arraigo que tiene su defendido al país, además de que no posee el mismo antecedentes policiales ni penales, esta Alzada considera, que acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño que ocasiona a la sociedad el tipo de delito atribuido al imputado, carece de importancia si el imputado tiene arraigo en el país ó si no posee antecedentes policiales, toda vez que, éstas son referencias para estimar acreditado el peligro de fuga, previstas en los ordinales 1° y 4° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplican en caso de que no se encuentren presentes cualquiera de los otros supuestos previstos en el señalado artículo, es decir, al verificarse la existencia de cualquiera de estos, puede presumirse el peligro de fuga, por ser los mismos de aplicación alternativa, no acumulativa; tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde el peligro de fuga, surgió, como ya se indicó, por la magnitud del daño causado. Y así se establece.

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declara con lugar el argumento recursivo relativo al surgimiento de la presunción de fuga por la magnitud del daño causado por el cual se le concede la razón al recurrente, sin embargo, se niega el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación solicitado por la recurrente, en consecuencia se declara REVOCADA la decisión recurrida, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JESUS GABRIEL MEDINA. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento recursivo relativo al surgimiento de la presunción de fuga por la magnitud del daño causado, sin embargo, se niega el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación solicitado por la recurrente, quedando REVOCADA la decisión recurrida dictada en fecha 07 de Junio de 2009, por el Segundo (Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal .

SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JESÚS GABRIEL MEDIDA, identificado en autos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte del la ley Orgánica Contra en tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al encontrase llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose a la jueza que tiene el conocimiento del asunto principal, materialice la decisión aquí dictada, debiendo librar las correspondiente ordenes de captura del imputado. Notifíquese, bájese la causa al Tribunal de Origen. Líbrese lo conducente. En Maturín, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ