TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 25 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-003835
ASUNTO : NP01-R-2009-000180

Ponente: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 12 de Agosto del 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 04-08-1981, de 28 años de edad, con Sexto Grado y de oficio: Obrero, Estado Civil: Soltero hijo de: Mercedes Navarro (V) y de Manuel Ortega (V) domiciliado en la Calle 06, N° S/N, de el Barrio Santa Inés, Maturín Estado Monagas. Teléfono 0416-3804772 la cual se legitima conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO por estar satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 numeral 2 ejusdem , a quien hasta este momento procesal se le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, TERCERO: Con respecto a las solicitudes de la defensa en cuanto a que se le decrete la libertad inmediata de su representado declara sin lugar la referida pretensión por cuanto hasta el presente momento procesal se encuentran satisfechos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí decretada. Respecto a las copias simples requeridas por la defensa de la totalidad de la causa y copias certificadas de la presente decisión se acuerda lo solicitado por no ser contrario a derecho y se ordena la expedición de las mismas. CUARTO: Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo previsto en los artículos 117,118 y 119 de la Ley que rige la materia, Finalmente se acuerda la reclusión del citado imputado en el Internado Judicial del Estado Monagas y se ordena remitir la causa a la Fiscalia vencido el lapso legal.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Sexto de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 17 de Agosto de 2009, la Ciudadana Abg. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ Defensora Pública Décima Primera Penal del Estado Monagas en su condición de defensora del imputado YOHAN JOSE NAVARRO, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Septiembre de 2009, se designó Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en data 15-09-2009, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte. Ahora bien, se procede a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), le corresponde a este Tribunal de Alzada pronunciarse de conformidad con lo pautado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal fin se observa que:

PRIMERO
De la Decisión Recurrida

En fecha 12 de Agosto del año 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante Decisión Decreto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano YOHAN JOSE NAVARRO, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“…Corresponde a este Tribunal emitir el respectivo pronunciamiento lo cual fue acordado en la Audiencia de Calificación de Flagrancia efectuada en fecha 11 de agosto de 2009 en razón de la presentación realizada por la Fiscal Sexto del Ministerio Publico en el asunto seguido en contra del Ciudadano: JOHAN JOSÉ NAVARRO, titular de la cédula de identidad Nº 20.140.872,, quien le imputa el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, En atención a las solicitudes realizadas en la citada Audiencia este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir en los siguientes términos: Por cuanto de la revisión dispensada de las actuaciones observa esta Instancia que cursa a los autos los siguientes elementos de convicción: Cabe señalar que observa esta instancia que de los elementos cursantes a los autos tal como se desprende en primer lugar que la aprehensión del ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO, se produjo en situación de flagrancia, lo cual se pude verificar en el acta policial cursante al folio dos (02) Vto. y tres (03) de las presentes actuaciones en la cual los funcionarios actuantes en el procedimiento dejaron constancia que la aprehensión del ciudadano JHOAN JOSÉ NAVARRO, obedeció a que en fecha 08 de Agosto de 2009 siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde del presente día encontrándose de servicio en labores de inteligencia el agente HUMBERTO RAFAEL MORENO, en compañía del agente CRISTIAN MARÍN por el sector santa Inés específicamente adyacente al parque Andrés Eloy Blanco en la Av. Raúl Leoni de esta ciudad , cuando avistaron a un ciudadano parado en la calle en mención que al notar la presencia policial tomo una actitud sospechosa, dándole los funcionarios la voz de alto, solicitando la colaboración a varias personas para que sirvieran de testigos no siendo posible refieren los funcionarios y al y al realizarle al ciudadano la revisión corporal al referido ciudadano se le encontró oculto dentro del pantalón tipo bermudas que tenia puesto específicamente sus genitales dos bolsas plásticas una de color verde y otra de color transparente el cual al observarlas contenían en su interior varios envoltorios refieren los funcionarios que al contabilizarlo dio un resultado de nueve envoltorios pequeños de presunta marihuana y 96 envoltorios de presunta cocaína, procediendo los funcionarios a la detención del ciudadano quien quedo identificado como JOHAN JOSÉ NAVARRO, titular de la Cedula de Identidad numero 20.140.872 lo que evidencia que la aprehensión del ciudadano antes mencionado en situación de flagrancia por cuanto fue sorprendido in fraganti lo que tal circunstancia legitima la aprehensión practicada por los funcionarios al ciudadano: JOHAN JOSÉ NAVARRO, por cuanto encuadra dentro de uno de los supuestos que establece el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , haciendo legitima la aprehensión la comisión del delito flagrante , por otro lado se observa que la conducta desplegada por el presunto imputado configura un hecho punible sancionable por cuanto de los hechos se subsumen en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, toda vez que se desprende del acta policial cursante al folio al folio dos (02) Vto. y tres (03) , donde se expresan las circunstancias de tiempo modo y lugar como ocurrieron los hechos y se describió las sustancia que le fue incautada al referido ciudadano, lo cual se expreso en la experticia cursante al folio diecisiete (17) de las actuaciones donde se evidencia que corre inserta la Experticia químico botánica de fecha 08-08-2009 en la cual se dejo constancia que la sustancia incautada corresponde a 17 gramos con 200 mg de cocaína base tipo crack y 5 gramos con 100 mg de marihuana, consecuencialmente se observan fundados elementos de convicción los cuales han sido arriba señalados para estimar que el ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO, es el autor en la presunta comisión del delito antes descritos concluyéndose que de los mismos se observa una relación circunstancial de los hechos y de la conducta antijurídica desplegada por el ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO, cabe indicar que por la pena que pudiera llegársele a imponer al precitado imputado existe una presunción razonable del caso en particular de peligro de fuga y es por ello que puede argüir quien aquí decide que se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 numeral 2 del citado articulo , en consecuencia este Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal emite el siguiente pronunciamiento en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley PRIMERO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 04-08-1981, de 28 años de edad, con Sexto Grado y de oficio: Obrero, Estado Civil: Soltero hijo de: Mercedes Navarro (V) y de Manuel Ortega (V) domiciliado en la Calle 06, N° S/N, de el Barrio Santa Inés, Maturín Estado Monagas. Teléfono 0416-3804772 la cual se legitima conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: JHOAN JOSÉ NAVARRO por estar satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 numeral 2 ejusdem , a quien hasta este momento procesal se le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, TERCERO: Con respecto a las solicitudes de la defensa en cuanto a que se le decrete la libertad inmediata de su representado declara sin lugar la referida pretensión por cuanto hasta el presente momento procesal se encuentran satisfechos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí decretada. Respecto a las copias simples requeridas por la defensa de la totalidad de la causa y copias certificadas de la presente decisión se acuerda lo solicitado por no ser contrario a derecho y se ordena la expedición de las mismas. CUARTO: Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo previsto en los artículos 117,118 y 119 de la Ley que rige la materia, Finalmente se acuerda la reclusión del citado imputado en el Internado Judicial del Estado Monagas y se ordena remitir la causa a la Fiscalia vencido el lapso legal..SIC

SEGUNDO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Sexto de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 17 de Agosto de 2009, la Ciudadana Abg. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ Defensora Pública Décima Primera Penal del Estado Monagas en su condición de defensora del imputado YOHAN JOSE NAVARRO, alegando que:

“La suscrita, ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, Defensora pública Décimo Primera Penal Ordinario, en mi carácter de Defensora del ciudadano: YOHAN JOSE NAVARRO, identificado con la cédula de identidad Nro. 20.140.872. A quien se le sigue causa por ante este juzgado en el expediente signado bajo la nomenclatura NP01-P-2009-3835. Ante usted con el debido respeto y acatamiento de las leyes de la República ocurro de conformidad con los artículos 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el de conformidad con los dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil para presentar tal apelación de conformidad con lo que dispone el artículo 448 ejusdem, fundamentando dicho recurso en los siguientes términos:…En fecha 11 de agosto de 2009, se realizó audiencia de presentación de imputado por ante el Tribunal Sexto (6to) de primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Monagas, en virtud de la presentación de mi asistido, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su petitorio el Fiscal Sexto (6to) del Ministerio Público del Estado Monagas, solicito del Juzgado A-quo se decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico procesal Penal, así mismo pidió se decretara el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 ejusdem. En la Audiencia in comento, esta representación entre otras peticiones, solicitó: la libertad inmediata del imputado, por considerar que no están llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, ya que solo cursa como elemento en contra de mi asistido un acta policial y es jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo tribunal que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el Legislador, se trata solo de un indicio de culpabilidad. Igualmente no Puede estimarse peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo y el imputado posee una residencia fija la cual fue aportada al Tribunal. Por otra parte, no existe peligro de obstaculización, ya que el imputado carece de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación que dirigirá el ministerio Público…FUNDAMENTOS DE LA APELACION. I. Errónea Interpretación del Artículo 250 del Código orgánico procesal penal. Tal y como hemos vistos, el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el Tribunal le acordare la privación de libertad a mi defendido. Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, tal y como lo establece el ordinal 2do del artículo 250 del texto adjetivo penal, debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de lo cual entre otras cosas se desprende los siguiente: En primer lugar tenemos un acta policial de fecha 08-08-09 suscrita por los funcionarios actuantes mediante la cual dejan constancia de un procedimiento policial de aprehensión efectuada en esa fecha en las adyacencias del Parque Andrés Eloy Blanco en la Avenida Raúl Leoni de esta ciudad a las doce del mediodía (12 m) aproximadamente, cuando avistaron a un ciudadano parado en la calle que al avistas la comisión policial tomo una actitud sospechosa, por lo que se le dio la voz de alto y se le solicitó a varias personas para que sirvieran de testigos no siendo posible según los funcionarios, seguidamente se efectuó la inspección corporal del imputado, lográndose localizar en sus genitales dos (2) bolsas plásticas contentivas en su interior de nueve (9) envoltorios pequeños de presunta marihuana y noventa y seis envoltorios de presunta cocaína. Al respecto, observa la defensa, que la aprehensión de mi defendido, se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías establecidas en la carta magna y en la leyes, en referencia a la inviolabilidad de la Libertad personal, toda vez que mi representado no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios policiales indicaron que observaron un sujeto parado en la calle, que el mismo al notar la comisión policial tomó una actitud sospechosa, argumento que desestima la Defensa, por considerar que no solo basta con manifestar que determinada persona obro con actitud sospechosa, en ningún momento señalan los funcionarios el motivo de dicha apreciación, Así mismo, aprehensión se produjo en horas de mediodía en un lugar bastante concurrido y transitado como lo es la Avenida Raúl Leoni de esta ciudad, por lo tanto cuesta creer a la Defensa, que los funcionarios policial no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que les sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión, no pudiendo argumentar que los transeúntes no quisieron acceder a la petición de los mismos, ya que el artículo 203 del texto adjetivo penal, otorga a los funcionarios las facultades coercitivas precisamente para hacer comparecer por la fuerza pública a cualquier ciudadano a los fines de que les preste su colaboración como testigo de sus procedimientos y actuaciones. Mal puede conformar plenitud o certeza judicial lo expuesto por los funcionarios actuantes, por cuanto sus dichos devienen de una misma fuente de conocimiento y de esta forma el conocimiento del juzgador estaría supeditado a la versión unilateral y exclusiva de estos, satisfaciendo así las pretensiones de los mismos ajenas a la recta administración de justicia o al deseo de obtenerla. Igualmente se practicó una EXPERTICIA BOTÁNICA en fecha 08-08-09 sobre la sustancia presuntamente incautadas mi patrocinado, cuya única finalidad es determinar el tipo de sustancia. Por lo tanto, a través de la misma no se puede estimar algún tipo de responsabilidad penal. Es decir, no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia. Cabe destacar, que la Juzgadora en su Decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limitó a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación, que por lo demás no procede en el caso in comento ya que la pena que podría llegar a imponerse en todo caso no excede de diez años en su límite máximo. Estas inconsistencias solo generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fue detenido mi patrocinado, dándole nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera como lo es el Principio In dubio pro reo. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. Ahora bien, al atribuir el A-quo eficacia que de las actas de aprehensión y la experticia botánica constituyen suficientes elementos para estimar participación por parte del imputado en los hechos precalificados por el ministerio público, sin detenerse al análisis exhaustivo y la licitud de cada uno de estos elementos conlleva a una violación flagrante del principio de presunción de inocencia de la cual gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8, establecen: Artículo 49 C.R.B.V.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:…omissis…2.Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (Subrayado y negrillas nuestra). Artículo 8 COPP.- “Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia Firme” (Subrayado y negrilla nuestra). Es necesario precisar que en el caso in comento se dan las circunstancias a que se contraen los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo y tercer supuesto, 251 y 252 ejusdem, ya que del análisis y el resultado concreto de las actas, se puede dilucidar que no existe expectativa seria fundada y razonable de peligro de fuga y monos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto el ciudadano imputado, es un joven venezolano, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto, carece de posibilidad económica alguna para sustraerse a la persecución penal y lo más importante goza de una excelente conducta predelictual. ii Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa. La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano fundamental e inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior” y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz de los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad….omissis…Es en base a estas premisas, nuestra Constitución establece que todo ciudadano debe ser juzgado en Libertad, así lo expone en su artículo 44 ordinal 1°, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho. El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido. El Código Orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano. Dicho Código señala toda serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de Necesidad de Proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, judicialidad, Motivación, provisionalidad y Temporalidad. A los fines de la presente solicitud valga hacer algunas consideraciones: El artículo 247 ejusdem que establece el Estado de libertad, durante el proceso…omissis…Ahora bien, el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en libertad, sustituyendo tal vital derecho por una Medida Privativa De Libertad…omissis…En justa concordancia con lo anterior, el Juez tiene el deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido copartícipe de algún hecho tipificado como delito, de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela…omissis…En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles del mismo consagrados en nuestra Carta Magna como una garantía fundamental. PETITIO. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, solicitó a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos…”(SIC)

-III-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por la Ciudadana Abg. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ Defensora Pública Décima Primera Penal del Estado Monagas en su condición de defensora del imputado YOHAN JOSE NAVARRO, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP) se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

PRIMERO:

Que existe una errónea interpretación del artículo 250 del COPP, toda vez que existe un acta policial de fecha 08-08-09, suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual dejan constancia de un procedimiento de aprehensión efectuada en esa fecha en las adyacencias del Parque Andrés Eloy Blanco, en la Avenida Raúl Leoni de esta ciudad, a las doce del mediodía (12 m) aproximadamente, cuando avistaron a un ciudadano que tomó una actitud sospechosa ante la presencia policial, por lo que se le dio la voz de alto y se le solicitó a varias personas para que sirvieran de testigos, no siendo posible según los funcionarios; seguidamente se efectuó la inspección corporal del imputado, lográndose localizar en sus genitales dos bolsas plásticas contentivas de nueve envoltorios pequeños de presunta marihuana y noventa y seis envoltorios de presunta cocaína, esgrimiendo la defensa que tal aprehensión se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías establecidas en la carta magna y en la leyes, toda vez que su representado no fue aprehendido por orden judicial, quien demás goza de una excelente conducta predelictual, que tampoco fue aprehendido en la comisión flagrante de un delito, que no solo basta con manifestar que determinada persona obró con actitud sospechosa, en ningún momento señalan los funcionarios el motivo de dicha aprehensión, la cual fue en horas del medio día en un lugar bastante concurrido por lo tanto cuesta creer a la Defensa, que los funcionarios policiales no hayan localizado a alguien que les sirviera como testigo del procedimiento, lo que no puede constituir certeza judicial, por cuanto que los dichos de los funcionarios devienen de una sola fuente de conocimiento, de esta forma el conocimiento del juzgador estaría supeditado a la versión unilateral.

SEGUNDO:
Que la experticia botánica que se realizó en fecha 08-08-09, sobre lo incautado a su representado, tienen como única finalidad determinar el tipo de sustancia, que por lo tanto no se puede estimar algún tipo de responsabilidad penal, por lo que no se desprende de acta la pluralidad de elementos de convicción que desvirtúen la presunción de inocencia.

TERCERO:
Que la a-quo no expone las razones que la hacen presumir en la existencia de peligro de fuga en la presente causa, ya que solo le limitó a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar ello, que por lo demás no procede en el caso en concreto, por cuanto que la pena que podría llegar a imponerse en todo caso no excede de diez años en su límite máximo, inconsistencias estas que hacen surgir a la recurrente dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que fue detenido su patrocinado, y que no se dan las circunstancias del artículo 250, numeral 2° y 3° del COPP, el artículo 251 y 252 ejusdem, por considerar esta que no existe de las actas expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga y menos aún de obstaculización, por cuanto que el imputado es un joven con suficiente arraigo y goza de una excelente conducta predelictual.

Petitorio: Que se declare con lugar el presente recurso de apelación.

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

Esgrime la recurrente como primer punto de su recurso, que existe una errónea interpretación del artículo 250 del COPP, en virtud de haber considerado la a-quo el acta policial de fecha 08-08-09, donde consta el procedimiento realizado en el cual fue aprehendido su representado y se le incautó en sus genitales, previa revisión, corporal unas bolsas plásticas contentivas de marihuana y cocaína, que tal detención fue violatorio a los principios y garantías establecidos en la carta magna y en las leyes, al no haber sido aprehendido su representado por orden judicial, ni en la comisión de un delito flagrante, que los funcionarios no señalan el motivo por el cual se efectuó su aprehensión, que le crea dudas que no hayan localizado los funcionarios policiales algún ciudadano que sirviera como testigos del procedimiento; por lo que ello, no puede constituir certeza judicial por provenir los dichos de estos de una sola fuente de conocimiento; ante tales argumentos pasa esta Corte de Apelaciones a darle respuesta, apreciando desde ya que escapa la razón de la recurrente cuando hace los anteriores planteamientos, lo cual surge cuando analizamos el contenido de la decisión recurrida, de donde se desprende que no existe tal violación al imputado de principios y garantías constitucionales y procesales en la detención que se le realizó, como esgrime la recurrente, pues si bien es cierto, que no existió orden judicial, las circunstancias esgrimidas por los funcionarios en el acta policial y trascrita por la a-quo en su decisión, revelan la situación ocurrida que generó la detención; siendo ello la propia actitud asumida por el imputado, ante la presencia policial, que pone en suspicacia a los funcionarios de alguna situación irregular con respecto al hoy imputado, quien se encontraba en las adyacencias de la avenida Raúl Leoni de esta ciudad de Maturín, siendo facultados por la ley los funcionarios policiales, para solicitar a cualquier persona una revisión corporal, sin que ello signifique detrimento a sus derechos, siempre que se encuentre en alguna circunstancia que haga suponer que oculta algo ilícito, por su actitud nerviosa, encontrándose obligada esa persona a prestar la colaboración en caso que le sea solicitado una revisión corporal, para lo cual por cierto, no se requiere presencia de testigo alguno; y en caso de no incautársele nada ilícito, el ciudadano sometido a revisión podrá continuar su camino, resultando el incidente un procedimiento de rutina ante la sospecha que deviene de la propia actitud de esa persona, cuestión diferente a lo evidenciado en el presente caso a través del acta policial trascrita por la a-quo en su decisión, donde una vez revisado el imputado fue hallado en sus partes intimas dos envoltorios, que al realizársele la experticia de rigor resulto ser droga de la conocida como marihuana y cocaína base como se dejó asentado anteriormente.

Siendo erróneo el parecer de la recurrente, con respecto a que no había razón para la detención por parte de los funcionarios a su representado, ya que no hubo detención en flagrante delito, todo lo cual hace suponer a esta Alzada la confusión que presenta la recurrente en este señalamiento, pues no puede considerarse una aprehensión, la solicitud que puedan hacer los funcionarios para que se detenga una persona, o la acción que estos ejerzan, para hacer que se detenga aquel sujeto de quién se sospeche ande en alguna situación irregular, por su reacción o actitud nerviosa ante la presencia policial, cuestión distinta de aquella aprehensión formal que surja, luego de realizada la revisión corporal, ante el decomiso de alguna circunstancia ilícita, como en este caso, en que presuntamente se incautó en los genitales del imputado dos bolsas conteniendo varios envoltorios plásticos de presunta marihuana y cocaína , como así lo señaló la propia recurrente; caso en el cual, si debe proceder la detención inmediata del sujeto a quién obviamente se le detuvo en flagrancia de un delito, como en el caso en comento, por lo que considera esta Corte que la recurrente confunde la situación de la aprehensión, que resulta una vez realizada la revisión corporal, como fue en este caso, y otra cosa es el abordaje que realizan los funcionarios cuando tengan sospechas en su labor policial, de que alguna persona se encuentre en una situación ilícita; mal podría afirmar la recurrente que no existió detención en flagrancia en el presente caso, cuando de la revisión realizada por los funcionarios al ciudadano YOHAN JOSE NAVARRO se obtuvo presuntamente la incautación de lo que resultó según experticia químico botánica cursante en el asunto principal y reflejada por la a-quo en su decisión la cantidad de 17 gramos con 200 miligramos de cocaína base tipo crak y 5 gramos con 100 miligramos de marihuana, todo lo cual quedó registrado en el acta policial que contienen la descripción del tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, así como las razones por la cual fue aprehendido el imputado, todo lo cual desvirtúan la apreciación de la recurrente .

Ahora bien, en lo que respecta a las dudas manifestada con respecto a que no localizaron los funcionarios policiales algún ciudadano que sirviera como testigos del procedimiento, razón por la cual no puede constituir certeza judicial este elemento, por provenir los dichos de estos de una sola fuente de conocimiento, aprecia esta Corte de Apelaciones, que el hecho de que no fue ubicado para la revisión corporal alguna persona que sirviera de testigo, o que ninguno de los ubicado quisiera colaborara con este procedimiento, aun cuando la hora y el lugar haga presumir sobre la existencia de transeúntes en el lugar, no obsta para considerar viciado o fuera de la legalidad la revisión corporal realizada al imputado, toda vez que el artículo 205 del COPP, no prevé como requisito indispensable para la realización de esta diligencia la presencia de un testigo.

Asimismo en lo que respecta al señalamiento de que al provenir lo expuesto por los funcionarios policiales de una sola fuente de conocimiento, no pueda ser considerada judicialmente, pues estaría supeditada a una versión unilateral, esta Alzada difiere de tal apreciación, en virtud de que para esta etapa del proceso en la cual se requiere un mínimo de elementos de convicción, ha surgido una presunción razonable por la presunta incautación de sustancias estupefaciente al imputado, que han dejado asentado en acta los mismos funcionarios que practicaron el procedimiento y la aprehensión, que ciertamente constituye para este momento procesal, junto con la experticia química botánica realizada a la sustancia ilícita incautada, elementos en contra del imputado, que pudiera verse como unilaterales en el sentido de que todo lo que hasta ahora existe va en contra de este, no obstante cabe dejarse asentado, que esas circunstancias existentes en contra del imputado para esta oportunidad, pueden variar durante el proceso, una vez se complemente la investigación, no por ello puede considerarse vulnerada la presunción de inocencia del imputado, en consecuencia por todo lo anteriormente esgrimido por esta Corte de Apelaciones en este primer punto recursivo, resulta procedente declarar desestimado el mismo. Y así se declara.

El segundo punto de apelación, tienen que ver con la experticia botánica realizada sobre lo incautado al representado de la recurrente, quién sostiene que esta, tienen como única finalidad determinar el tipo de sustancia, y no la de estimar algún tipo de responsabilidad penal, por lo que no se desprende de acta la pluralidad de elementos de convicción que desvirtúen la presunción de inocencia, apreciación de la cual disienten los miembros de este Tribunal Colegiado, en virtud de que si bien es cierto, la experticia química botánica, por si sola, no es un elemento que determine la responsabilidad penal de una persona, por cuanto que esta permite apreciar la cantidad y el tipo de sustancia ilícita incautada; no es menos cierto, que resulta un elementos de convicción fundamental que concatenado con aquellos otros, como por ejemplo en el presente caso, el acta policial o los dichos de los funcionarios policiales, informando la manera en que fue incautada y a quién, si se convierte entonces en un elemento que permite establecer responsabilidad; pues si una experticia química botánica determina, que se trata de sustancias no ilícita, no habría responsabilidad alguna que perseguir penalmente, por inexistencia de tipo penal, es decir, que para nada valdría el acta policial de un procedimiento que no arrojó al final una actividad ilícita, en el presente caso la experticia permitió verificar que la sustancia presuntamente incautada al imputado era marihuana y cocaína base, lo cual junto con las actuaciones policiales que describen el tiempo, lugar y modo en que esta fue incautada, resultan elementos suficientes para imputar en esta primera etapa procesal al ciudadano Yohan Navarro, sin que ello signifique violación a la presunción de inocencia que gozara siempre hasta que exista una sentencia condenatoria y firme, que obviamente si destruirá tal presunción; por lo que existiendo los suficientes elementos de convicción incluyendo la experticia química botánica, como se explicó antes queda desechado el presente argumento Y así se decide.

Como tercer y último argumento esgrime la recurrente, que la a-quo no expone las razones que la hacen presumir la existencia de peligro de fuga en la presente causa, limitándose a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar ello, que por lo demás no procede en el caso en concreto, por cuanto que la pena que podría llegar a imponerse en todo caso no excede de diez años en su límite máximo, que no se dan las circunstancias del artículo 250, numeral 2° y 3° del COPP, el artículo 251 y 252 ejusdem, al no existir de las actas expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga y menos aún de obstaculización, por cuanto que el imputado es un joven con suficiente arraigo y goza de una excelente conducta predelictual, ante tal argumento esta Corte de Apelaciones, luego de analizar la decisión impugnada y al argumento en cuestión, se aprecia que ciertamente tiene la razón la recurrente cuando expresa, que la a-quo se limitó a referir que existe un peligro de fuga en el caso en concreto, por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar las razones que la hicieron estimar este supuesto, no obstante no tienen la razón cuando señala que no procede la presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, al no exceder esta de diez años en su límite máximo; toda vez que, si bien no se evidencia en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga del parágrafo primero del artículo 251 del COPP, ni puede considerarse, como grave por la pena que contrae el delito de conformidad con el artículo 2, numeral 11° de la ley especial de drogas; estuvo ajustado a derecho el que la juez haya considerado la pena para presumir el peligro de fuga, toda vez que esta le es dado ponderar dependiendo de las circunstancias del caso, si decreta una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano,( por interpretación en contrario del contenido previsto en el artículo 253 del COPP), tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde la juez consideró que existe el peligro de fuga, por la pena que pueda llegar a imponerse en el presente caso, la cual es de cuatro a seis años de prisión, es decir superior a tres años; siendo facultad de esta de acuerdo a las circunstancia del caso aplicarla, como así lo hizo, no obstante no puede dejar de observar esta Instancia Superior, que no fue razonada su argumentación, es decir no explicó los fundamentos de su declaratoria, no obstante tal omisión no debe causar la nulidad del fallo, lo cual provocaría una reposición inútil, que iría en detrimento del normal desarrollo del proceso penal que nos ocupa; señalándose además que procede la aplicación de la medida cautelar decretada por la magnitud del daño causado, por el delito imputado de distribución de sustancia estupefaciente en menor cantidad, que acredita el peligro de fuga, con base a que es un delito de los considerados grave por la magnitud del daño causado, pues afecta la salud de los seres humanos, socavando las familias, que son la base de nuestra sociedad, y es por ello, que ha sido considerado en forma reiterada por nuestro máximo Tribunal de la República, como delitos de lesa humanidad, razón por la cual al resultar demostrada la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, y cuya acción no se encuentra prescrita, como fue el presunto decomisó de cierta cantidad de sustancias ilícita, en la persona del imputado de autos, sobre quién pesa la imputación penal, por los elementos de convicción hasta ahora obtenidos, y surgiendo por el tipo de delito imputado una presunción de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, como se dejo asentado antes, que hizo surgir la necesidad de decretar la medida cautelar se sujeción al proceso mas grave, considera esta corte de Apelaciones satisfechos los requisitos previstos en los artículos 250 y 251, numeral 2° y 3° como así lo estableció la a-quo en su decisión, siendo necesario aclarar que la jueza nunca señaló en su decisión que se encontraba latente el peligro de obstaculización como esgrime la recurrente en su denuncia, por lo que resulta un error de interpretación por parte de la defensora. Y así se decide.

Ante la omisión en que incurrió la juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, abg. Rosmelys Rojas, de explanar sus razonamientos sobre las consideraciones esgrimidas para decretar la medida cautelar en el caso en estudio, se hace un llamado a la mencionado jurisdicente, para que en lo sucesivo, de presentársele una situación como la aquí analizada, esté atenta en cuanto a la obligación que tienen de razonar sus resoluciones. Y así se establece.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia negar todo el petitorio solicitado por la recurrente en su escrito de apelación, se ratifica la decisión recurrida.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Ciudadana Abg. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ Defensora Pública Décima Primera Penal del Estado Monagas en su condición de defensora del imputado YOHAN JOSE NAVARRO, para la fecha de su interposición, en el sentido que

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.
Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinticinco (25) días de mes de Septiembre del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS G. ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ALVAREZ

MMG/MYRG/DMMG/MEA/Adolis