TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001039
ASUNTO : VP02-R-2009-001039

DECISIÓN N° 352 -09.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: MATILDE FRANCO URDANETA

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO:
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 67.642, con el carácter de Defensor del acusado JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO, en contra de la Decisión dictada en fecha 2 de Octubre de 2009, bajo el No. 1C-1327-09, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se admitió totalmente la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contra los imputados OSCAR DAVID MACHO, ESLUAR MIGUEL GREGORIO ROJAS MORLES, JOSÉ GREGORIO DÍAS ROMERO, ALFREDO ANTONIO DUQUE MENDEZ y JULIO CESAR MENDEZ, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente GERALDINE JOSEFINA RODRÍGUEZ ROBLES, y a los ciudadanos OSCAR DAVID MACHO y ALFREDO ANTONIO DUQUE, adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se admiten las pruebas de la Representante del Ministerio Público, y por los Abogados Defensores de cada uno de los imputados, se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordena la apertura a juicio oral y público. En tal sentido, este Tribunal Colegiado pasa a revisar seguidamente los requisitos de procedibilidad a los efectos de verificar la admisibilidad o no de la precitada apelación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace en los siguientes términos:
I. De actas se observa que el Abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 67.642, se encuentran legalmente facultado para ejercer en la presente causa el recurso ordinario de apelación, por cuanto el mismo actúa con el carácter de defensor del acusado antes mencionado, según se evidencia de la decisión recurrida, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “a” del artículo 437 ejusdem.
II. Por otra parte, en lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de auto, observa la Sala que la parte recurrente, interpuso el mismo dentro del lapso legal, esto es al cuarto (04°) día hábil de haber sido dictada la decisión impugnada, ya que la recurrida fue dictada en fecha dos (2) de Octubre de 2009, tal como se demuestra de las copias certificadas de la misma que corren insertas a los folios 103 al 110 de la presente causa, interponiendo el presente medio de impugnación por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha ocho (8) de octubre de 2009, tal como se desprende del contenido de los folios 01 al 06 de la causa, así como del cómputo de audiencias transcurridas efectuado por la Secretaría del Juzgado a quo inserto al folio diecinueve (19) de la causa, cumpliéndose con lo previsto en los artículos 448 y 172 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
III. Ahora bien, en lo que respecta a la decisión apelada, se evidencia que el accionante ha impugnado la misma, en base a los preceptos legales establecidos en el artículo 447 numeral 5° del Código Adjetivo Penal. En ese sentido, observa esta Sala que el accionante apeló de la decisión dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la audiencia preliminar, donde se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos OSCAR DAVID MACHO, ESLUAR MIGUEL GREGORIO ROJAS MORLES, JOSÉ GREGORIO DÍAS ROMERO, ALFREDO ANTONIO DUQUE MENDEZ y JULIO CESAR MENDEZ, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente GERALDINE JOSEFINA RODRÍGUEZ ROBLES, y a los ciudadanos OSCAR DAVID MACHO y ALFREDO ANTONIO DUQUE, adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se admiten las pruebas de la Representante del Ministerio Público, y por los Abogados Defensores de cada uno de los imputados, se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordena la apertura a juicio oral y público.
En relación a los fundamentos de impugnación de la Defensa Privada explanados en el recurso de apelación se observan los siguientes:
“En virtud de la convocatoria para la audiencia preliminar la defensa técnica del imputado JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO, con ocasión de la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a través de la decisión emanada de la Corte de Apelaciones Sala N° 1, edificó en tiempo hábil y oportuno conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito contentivo de los medios de prueba ofrecidos para la celebración del Juicio Oral, en fecha 29 de abril de 2009. a lo que al Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, desconociendo la decisión proferida por el Tribunal de Alzada en fecha 12 de enero de 2009, dictamino la admisión de las pruebas ofrecidos mediante escrito en fecha 1 de octubre de 2008, pertinente a la audiencia preliminar celebrada el 8 de octubre de 2008, por ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, audiencia premilitar de la fase intermedia del proceso que por decisión expresa de la Corte de Apelaciones Sala N° 1 fue declarada nula de nulidad absoluta, ordenando el Tribunal de Alzada referido la celebración de una nueva audiencia preliminar, y que según el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en virtud de la decisión anulada conforme a los correctores del sistema (nulidades absolutas), no por ello se reabre la oportunidad para el ofrecimiento de nuevos medios de prueba con lo que sin lugar a dudas el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, incurrió en error de derecho al pronunciarse sobre la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos para un acto declarado inexistente por la decisión emanada de la Corte de Apelaciones Sala N° 1 al estimar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 23 de octubre de 2008, y que según el Juez A-quo no obstante edificado la decisión emanada del Tribunal de Alzada, no por ello se reabre la oportunidad para el ofrecimiento de los medios de prueba erigidos, una vez efectuada la convocatoria a la audiencia preliminar que tendría lugar el 8 de mayo de 2009, lo que permite concluir que el ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, no sólo desobedeció el mandato proferido por la Corte de Apelaciones Sala N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Tribunal de Alzada que ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar, sino a la vez incurrió el Juez recurrido en errores de derecho por inobservancia de ley, pertinente a los artículos 190, 191, 327 y/ 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir los medios de prueba ofrecidos para la celebración de la audiencia preliminar declarada nula de nulidad absoluta y por lo tanto inexistente, por decisión expresa emanada de la Corte de Apelaciones Sala N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declarando a la vez que por efecto procesal de la decisión antes señalada no se reabre el lapso para el ofrecimiento de los medios ofrecidos para la celebración del Juicio Oral admitidos en la audiencia preliminar declarada nula de nulidad absoluta por la Corte de Apelaciones Sala N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fechada el 12 de enero de 2009, y celebrado el día 23 de octubre de 2008, por ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.
De la misma manera por conducto del presente recurso de apelación de auto la defensa técnica denuncia la violación a la tutela judicial efectiva incurrida por el Juez A-quo al omitir pronunciamiento en relación a la petición de la subsunción del hecho en el derecho en virtud de que del análisis de los elementos de convicción, la conducta que pudiere imputársele al ciudadano JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO, a quien lo ampara el estado de inocencia conforme a una práctica forense revestida de una sólida teoría jurídica sólo podría encuadrarse en el delito de encubrimiento y no inapropiadamente como fue estimado por el Juez A-quo el edificar el delito de secuestro sin que se especificara su forma o grado de participación no omitiendo pronunciamiento alguno a la petición de la defensa técnica, sobre la subsunción del hecho en el derecho incurriendo el Juez Recurrido con su indebida actuación en falta u omisión de pronunciamiento, transgrediendo con su indebida actuación la tutela judicial efectiva y el debido proceso edificado en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando entre otros desatinos jurídicos que el Juez recurrido resolvió y emitió su pronunciamiento con fundamento al análisis del escrito de acusación edificado por el Ministerio Público y no sobre la totalidad de los actos de investigación desarrollados por el Ministerio Público en la fase preparatoria, en virtud de que el Ministerio Público no acompañó junto al escrito de acusación la fase preparatoria del asunto de marras tal como expresamente fue plasmado por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, al finalizar la audiencia preliminar en su ininteligible auto a pesar de haberse agotado su competencia por error de derecho, acordó oficiar al Ministerio Público a los fines de que remitiera las actuaciones de la investigación solicitadas por la defensa técnica del ciudadano JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO, y ordenados su consignación ante dicho Tribunal de Control por el Juez recurrido a través de diversos oficios desatendidos por la conducta veleidosa y violatoria al derecho a la defensa llevada a cabo por el Ministerio Público al negarse a consignar dichos actos de investigación ante el Tribunal ya señalado.”

En este orden de ideas, quienes aquí deciden estiman pertinente señalar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en relación a la impugnabilidad de la decisión tomada por la Jueza de Control en la audiencia preliminar, siendo éste:
“... esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem...” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Fecha 20-06-05, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero López, Exp. N° 04-2599), (Negrillas de nuestra Sala).

En este mismo orden de ideas, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal establece que se consideran causales de inadmisibilidad las siguientes:
Artículo 437. La corte de apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
…Omisis… (Negrillas de nuestra Sala).

Es así, como una vez transcrito el artículo que establece las causas de inadmisibilidad del recurso de apelación y el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó asentado que en nuestra legislación cuando los procesos penales se encuentren en la fase intermedia del proceso, concretamente una vez celebrada la audiencia preliminar, partiendo de la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, el acusado no puede impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, siendo que en el caso bajo examen, en la decisión impugnada el Juez a quo en su pronunciamiento admitió las pruebas de todas las partes, siendo ésto lo objetado por el recurrente, así como el no haberse realizado el cambio de calificación y señalamiento del grado de participación de su defendido en el delito por el cual fue acusado su representado, lo cual a todas luces corresponderá al Juez o Jueza en función de Juicio en dicha oportunidad y bajo la óptica del mérito que el contradictorio arroje, por lo tanto quienes aquí deciden estiman pertinente declarar inadmisible los presentes motivos de impugnación, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en atención al criterio jurisprudencial antes transcrito. Y así se decide.
En este mismo sentido, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1228 de fecha 16-06- 2005 con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, ha establecido que
“…La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso…” (Negrillas de esta Sala).

En virtud de lo antes señalado, esta Sala advierte que igualmente al realizar el análisis exhaustivo de lo autos, no se observó lesión o conculcamiento de garantías y/o derechos constitucionales y legales de los justiciables de autos. Y así se decide.
Vistas las razones de derecho anteriormente expuestas, considera este Tribunal Colegiado que el presente recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 67.642, con el carácter de Defensor del acusado JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO, en contra de la Decisión dictada en fecha 2 de Octubre de 2009, bajo el No. 1C-1327-09, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se admitió totalmente la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contra los imputados OSCAR DAVID MACHO, ESLUAR MIGUEL GREGORIO ROJAS MORLES, JOSÉ GREGORIO DÍAS ROMERO, ALFREDO ANTONIO DUQUE MENDEZ y JULIO CESAR MENDEZ, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente GERALDINE JOSEFINA RODRÍGUEZ ROBLES, y a los ciudadanos OSCAR DAVID MACHO y ALFREDO ANTONIO DUQUE, adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se admiten las pruebas de la Representante del Ministerio Público, y por los Abogados Defensores de cada uno de los imputados, se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordena la apertura a juicio oral y público, debe ser declarado inadmisible por encontrarse inmerso en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 331 último aparte ejusdem. Y así se decide.
DECISIÓN
En virtud de lo antes expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 67.642, con el carácter de Defensor del acusado JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO, en contra de la Decisión dictada en fecha 2 de Octubre de 2009, bajo el No. 1C-1327-09, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se admitió totalmente la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contra los imputados OSCAR DAVID MACHO, ESLUAR MIGUEL GREGORIO ROJAS MORLES, JOSÉ GREGORIO DÍAS ROMERO, ALFREDO ANTONIO DUQUE MENDEZ y JULIO CESAR MENDEZ, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente GERALDINE JOSEFINA RODRÍGUEZ ROBLES, y a los ciudadanos OSCAR DAVID MACHO y ALFREDO ANTONIO DUQUE, adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se admiten las pruebas de la Representante del Ministerio Público, y por los Abogados Defensores de cada uno de los imputados, se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordena la apertura a juicio oral y público. Todo ello conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 331 parte in fine y 437 literal “c” ejusdem.
Regístrese, publíquese, remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA (E)

ARELIS AVILA DE VIELMA

LOS JUECES PROFESIONALES,

MATILDE FRANCO URDANETA ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS
Ponente

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMÁN NAVA

En esta misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 352 -09.
LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMÁN NAVA