TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 9 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-015790
ASUNTO : VP02-R-2009-000884

Decisión N° 372-09
Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Imputado: ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.059.635.

Víctima: PEDRO PABLO CRUZ DÍAZ.

Defensa Pública: Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ.

Representantes del Ministerio Público: Profesional del Derecho AUDREY LUCÍA DELGADO GELVIS, Fiscal Auxiliar Primera en Colaboración con la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público.

Delito: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 30 de Septiembre de 2009, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública N° 12 adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de defensora del imputado ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ, en contra de la decisión N° 943-09 dictada en fecha 09 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin Lugar la Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa y SEGUNDO: Declara Con Lugar la solicitud del Representante del Ministerio Público y DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ ATENCIO, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal. Asimismo se decreta la aprehensión en flagrancia y el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 01 de Octubre de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública N° 12 adscrita a la unidad de Defensa Pública, en su carácter de defensora del imputado ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ, recurre en contra de la decisión N° 943-09 dictada en fecha 09 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala la defensa pública, que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, en la comisión del delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, igualmente manifiesta que al momento de efectuarle la revisión corporal de personas según el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, en este caso el arma de fuego con la que presuntamente amenazó a la víctima.

Afirma, que el Juez de Primera Instancia decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su defendido sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede a discriminar los supuestos que contiene la referida norma, considerando que en el caso de marras no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, ya que no le encontraron el arma de fuego y todo el dinero presuntamente robado.

Sostiene la recurrente, que resulta desproporcional la medida privativa decretada en contra de su defendido, violando con ello derechos fundamentales, por lo que se le está causando un gravamen irreparable, ya que se estaría permitiendo una serie de atropellos y arbitrariedades, dando lugar a un estado de indefensión y de inseguridad jurídica contrario al derecho a un Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la defensa trae a colación la decisión de fecha 28-11-06, signada con el N° 523, con Ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte, referida al principio del in dubio pro reo; igualmente hace alusión a la decisión N° 310-08 de fecha 04-09-09, dictada por la Sala N° 3 de esta Corte de Apelaciones, con Ponencia de la Dra. Doris Cruz.

Continúa señalando, que al imponer el Juez A quo una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal.

Finalmente solicita se Declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y sea Otorgada una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, mientras dure la investigación en resguardo de los derechos que asistan a su representado, específicamente el estado de libertad, afirmación de libertad y presunción de inocencia, contemplados en los artículos 243, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Del folio (16) al (21) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

“…”Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oídas las exposiciones de las partes, se evidencia que existen la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra debidamente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de PEDRO PABLO CRUZ DÍAZ, tal y como se desprende del Acta policial, de fecha 08-09-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que corre inserta al folio N° (02) y su vuelto, Acta de Denuncia Verbal del ciudadano Pedro Cruz, de fecha 08-09-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, que corre inserta al folio (05), Acta de Entrevista del ciudadano JOSÉ FERNÁNDEZ, de fecha 08-09-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía regional del Estado Zulia, que corre inserta al folio (10); Acta de Inspección Técnica de fecha 08-09-09 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía regional del Estado Zulia, que corre inserta al folio (12), Acta de Notificación de Derechos del imputado ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ ATENCIO, de fecha 08-09-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía regional del Estado Zulia, que corre inserta al folio (14). Asimismo se desprende de las actas que conforman la presente causa que surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que el ciudadano ROBO AGRAVADO, (sic) previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de PEDRO PABLO CRUZ DÍAZ, elementos que surgen con el Acta Policial, de fecha 09-09-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y por cuanto a juicio de este Tribunal, existe el peligro inminente de fuga por parte del imputado, por la magnitud del daño causado donde nos encontramos en presencia de un delito agravado, y en virtud de la pena que podría llegara a imponérsele que excede de diez (10) años en su límite máximo, según lo establece el artículo 251 del Citado Texto Adjetivo, e igualmente la posibilidad de obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, según lo establece el artículo 252 Ejusdem; de igual modo, la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público resulta proporcional con el hecho punible atribuido, en razón de que las circunstancias que rodean al caso particular, se evidencia que las formas de ejecución del mismo, se determina que hubo el uso de la violencia y la amenaza hacia la persona de la víctima, para lograr despojarla de sus pertenencias personales, usando como medio idóneo para ello, un arma de fuego, situación que atenta no sólo contra la propiedad, sino en contra de la integridad física de la víctima, siendo calificado por la doctrina y jurisprudencia patria, como un ilícito penal pluriofensivo, dado la lesión que produce en los bienes jurídicos tutelados (La vida y la propiedad); por otra parte, a juicio de éste Tribunal por las circunstancias del caso particular con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, no surgen garantías suficientes para estimar que el imputado se someterá al proceso en estado de libertad, existiendo la necesidad razonable que la vía procesal para garantizar las resultas y finalidad del proceso es con la aplicación de la medida de privación de libertad, ante la presencia de un delito de naturaleza grave y de una gran entidad social con afectación de bienes jurídicos preciados como la vida y la propiedad, por cuyo motivo, quien decide considera que la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, se encuentra ajustada a los presupuestos previsto en el Artículo 250 del COPP, en concordancia con el artículo 251 Ejusdem, siendo calificado su aprehensión bajo la circunstancias de flagrancia, conforme al artículo 248 del COPP, resultando improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa Pública, y en consecuencia este Tribunal Declara Con Lugar la solicitud del Representante del Ministerio Público y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado: ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ ATENCIO… (Omissis).

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

“(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis)”

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, donde indica que el imputado de autos, fue aprehendido “…por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia, Departamento de Asuntos Comunitarios de la Parroquia Idelfonso Vásquez, quienes dejan constancia de que encontrándose en labores de patrullaje específicamente en la avenida 16 guajira, específicamente dentro de la estación de servicio caribe, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo, fueron interceptados por el ciudadano José Manuel Laya, y el mismo les señaló al imputado de autos quien bajaba de autobús; indicando que dicho ciudadano en compañía de otro sujeto portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte había ingresado en el Local Comercial súper Techo, logrando despojar al ciudadano PEDRO DÍAZ CRUZ, y a otros clientes que se encontraban en el lugar; del dinero en efectivo que portaban para el momento, indicando además que se encontraban en seguimiento de este desde el lugar de los hechos, por lo que inmediatamente procedieron a efectuarle la respectiva revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole incautar en el bolsillo izquierdo delantero de su pantalón la cantidad de CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES EN EFECTIVO, (400 Bs) motivo por el cual se le indicó el motivo de su detención de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le impute al ciudadano, el cual está castigado con una pena que exceda los 10 años y por la magnitud del daño ocasionado.
No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión del delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Ahora bien, precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le imputa.

De otra parte, el otro argumento explanado por la recurrente de autos, se refiere a que la Jueza A quo, al decretarle una Medida Privativa de Libertad al imputado Atilio José Fernández, con ello habría adelantado una sanción a un delito; sin que existiesen pruebas que comprometieran su responsabilidad en el delito imputado; en tal sentido estima esta Sala, que dicho argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal del imputado, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas se anticipan penas, sino sencillamente se establecen mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1744 de fecha 09 de agosto de 2007, ha señalado:

“...En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Negritas de la Sala).

Por su parte, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, en decisión No.314 de fecha 07.11.2008, precisó:

“...con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal del imputado, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto...”.

Siendo ello así, resulta evidente, que con el decreto de la medida privativa de libertad impuesta al imputado Atilio José Fernández, no se le está imponiendo una pena anticipada; por lo cual mal puede alegarse que el decreto de una medida instrumental, tenga finalidades sancionatorias, es decir, anticipe penas cuando las mismas al recaer en personas sobre las cuales no existe una sentencia firme de culpabilidad, se encuentran amparadas por el principio de presunción de inocencia, principio éste que tampoco comporta el abandono de los diversos mecanismos cautelares que para el aseguramiento del proceso prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública N° 12, en su carácter de defensora del imputado ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ , y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 943-09 dictada en fecha 09 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora del imputado ATILIO JOSÉ FERNÁNDEZ; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 943-09 dictada en fecha 09 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al imputado mencionado por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PEDRO CRUZ DÍAZ.-

Publíquese, Notifíquese y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES
DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente
DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se notificó y se registró bajo el Nº 372-09, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria