TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2009-007011
ASUNTO : VP02-R-2009-000829

DECISIÓN N° 366-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° 12.805.615, de 33 años, profesión u oficio chofer, Residenciado en la entrada de la candelaria casa S/N, a 500 metros del deposito y vive, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada FÁTIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: JORGELIS GUTIÉRREZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado LUÍS ALBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 29 de Septiembre de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, FÁTIMA SEMPRUN, en su carácter de defensora del ciudadano ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, contra la decisión, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control co Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 10 de Agosto de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 30 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho Fátima Semprun, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2009, en el asunto N° VP-S-2009-007011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control co Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
La defensa alega que no existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, en lo referente al delito de abuso sexual a adolescente en grado continuidad, ya que la declaración de la víctima sin otro elemento que corrobore su dicho, no constituye suficiente elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano Alberto Gutiérrez González.
Explana que para decretar la privación de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin. De seguidas procedió a citar el contenido del referido artículo.
Esgrime que la recurrida se fundamentó en que existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, basado en el acta policial de fecha 08-08-2009, acta de denuncia verbal de la víctima Yorjelis Gutiérrez, Es decir, el único elemento de convicción es la expuesto por la Juez de Control según la denuncia de la víctima, dicho que no aporta tampoco una relación detallada de cómo ocurrió la supuesto Abuso Sexual a Adolescente en Grado de Continuidad.
Expone que la decisión recurrida se violentaron normas adjetivas que son de orden público, y lo más grave es que se ha vulnerado un derecho fundamental de mi representado: el derecho a la libertad, derecho que es de rango constitucional (artículo 44), derecho humano que ha inspirado el proceso penal venezolano, en el cual la regla es la libertad (enfrentar el proceso en libertad), y la excepción es la privación judicial preventiva de la libertad.
Manifiesta, respecto al peligro de fuga que habla la norma adjetiva; la doctrina ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en a que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, esto es, de no ser así se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad, por la de una medida cautelar. De seguidas procedio a citar el contenido del artículo El Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Informa que su representado presenta residencia fija, y que la posible pena a imponer del delito de abuso sexual a adolescente en grado de continuidad en de 2 a 6 años de prisión, y establece que no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado; respecto al daño causado, el mismo no se ha determinado pues la investigación no ha terminado, asimismo destaca el imputado no presenta antecedentes penales, por lo que no se puede determinar que mi representado se haya sustraído de otro proceso penal y por ultimo indica que el ciudadano Alberto Gutiérrez González no presenta una causa pendiente en ningún Juzgado.
Señala la defensa que en la presente causa no se verifica el peligro de fuga por la pena a imponer, pues la misma norma autoriza al Juez de Control que aunque el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la privación judicial en los casos en que la pena exceda de los diez años en su término máximo, pueda valorando las circunstancias, imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.
Considera que la defensa de autos que el peligro de la obstaculización con base al argumento relativo a que podría influir en la victima adolescente, no es suficiente, ya que la misma Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece una serie de mecanismos de protección a las víctimas, como las contempladas en su artículo 87, en especifico la referida a la orden de salida del hogar del presunto agresor y su prohibición de acercamiento a la víctima. De tal forma que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos de asegurar las resultas del proceso sin tener que privar a la persona de su libertad.
Argumenta que mal pudiera el imputado de autos ser señalado por un tipo penal que a todas luces no existe; teniendo para ello la facultad de cambiar la misma, ya sea en beneficio o bien en detrimento del imputado, siendo el Juez de la causa como Director del Proceso al estar frente a un procedimiento donde no exista ni un solo elemento de convicción para presumir la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en atención a las máximas de experiencias y a la simple lógica, por lo que la defensa establece, que no existen los elementos para configurar el tipo penal imputado por la representación fiscal, por cuanto se requiere el despliegue de una conducta punible, antijurídica, imputable, culpable y típica, para que pueda enmarcarse en un delito determinado.
Agrega la accionante que al imponer una obligación, está adelantando una sanción a un delito, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este establecido en concordancia con los artículos 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el punto denominado “petitorio”, solicitó se declare Con Lugar la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha 10 de Agosto de 2009 por el Juzgado Primero de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, y en consecuencia, se revoque la medida privativa de libertad decretada en contra de ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control co Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, al considerar que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida Cautelar de Privación Judicial Privativa de Libertad; tales como el acta policial de fecha 08 de Agosto de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en la cual consta la aprehensión del imputado; el acta donde consta la denuncia de fecha 08 de Agosto de 2009, interpuesta por el ciudadano YORJELIS GUTIÉRREZ, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos e incluso el reconocimiento del imputado como la persona que participó en el hecho delictivo; y en segundo lugar, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean éstas, privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto no se cumplen con los parágrafos del artículo 251 de la ley procesal penal, siendo uno de los puntos lo relativo a que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de Abuso Sexual tenía una pena de nueve (09) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga; de igual manera debe precisarse, que el hecho de que la posible pena a imponer no exceda de diez años no comporta exclusión ipso iure del peligro de fuga, por tanto en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa decretada al imputado, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años, de manera que exista una improcedencia legal para su decreto como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En lo que respecta al considerando de apelación, referido a que mal pudiera el imputado de autos ser señalado por un tipo penal que a todas luces no existe; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar los presentes considerandos de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, en lo que respecta a la violación del principio de afirmación de libertad, que a criterio de los recurrentes se ven conculcados por efectos de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan tal principio, pues las mismas sólo constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; ya que en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 492 de fecha 01.04.2008, ha señalado lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Analizadas las actas que conforman la presente causa, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al ciudadano ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de derecho y garantías constitucionales, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, FÁTIMA SEMPRUN, en su carácter de defensora del ciudadano ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, contra la decisión, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control co Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 10 de Agosto de 2009, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, FÁTIMA SEMPRUN, en su carácter de defensora del ciudadano ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, contra la decisión, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control co Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 10 de Agosto de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano ALBERTO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control co Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 366-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.