TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 6 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000926
ASUNTO : VP02-R-2009-000926

Decisión N° 361-09
Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Imputado: JHON DAVID RÍOS titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.957.695.

Víctima: RICARDO PÉREZ LOZANO (OCCISO).

Defensa: Profesional del Derecho LUIS PAZ CAIZEDO.

Representantes del Ministerio Público: Profesional del Derecho LISBETH DÁVILA GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar 16 del Ministerio Público, en comisión de servicio en la Fiscalía Cuadragésima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en la Villa del Rosario.

Delito: USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 24 de Septiembre de 2009, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIS PAZ CAIZEDO, en su carácter de defensor privado del imputado JHON DAVID RÍOS titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.957.695, en contra de la decisión N° 897-09 dictada en fecha 23 de Agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico procesal Penal; por su presunta participación en la comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICARDO PÉREZ LOZANO (OCCISO), SEGUNDO: Se Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a otorgar una medida menos gravosa. TERCERO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 28 de Septiembre de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho LUIS PAZ CAIZEDO, en su carácter de defensor privado del imputado JHON DAVID RÍOS, recurre en contra de la decisión N° 897-09 dictada en fecha 23 de Agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala que con la decisión recurrida, existe violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Fiscal del Ministerio Público, solicita en su escrito de presentación que se siga la investigación por el procedimiento ordinario; asimismo manifiesta que su defendido fue aprehendido sin orden judicial y sin que el Ministerio Público lo imputara conforme a los artículos 124, 129, y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su juicio la medida de privación judicial dictada por la Juez A quo, es nula de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Afirma, que la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido, esá viciada de nulidad, por cuanto hay violación de las garantías constitucionales, y el debido proceso por no permitirle al ajusticiable el ejercicio pleno del derecho a la defensa. Continúa señalando que la decisión recurrida carece de motivación, violentando con ello el contenido previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que a su defendido le fue imputado el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual contempla varios supuestos, sin ser determinado en cual de los supuestos estaba ajustada la conducta de su representado.

Finalmente solicita se Decrete la Nulidad de la decisión N° 897-09, dictada en fecha 23 de Agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se conceda al imputado JHON DAVID RÍOS, la Libertad Plena.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:
El Profesional del Derecho LUIS PAZ CAIZEDO, en su carácter de defensor del imputado JHON DAVID RÍOS, apela en contra de la decisión N° 897-09 dictada en fecha 23 de Agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: 1.- Que el Tribunal decretó Medida de Privación Judicial de Libertad; 2.- Que hubo violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 3.- Falta de Motivación en la decisión recurrida.

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio (72) al (79) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

“…FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHOS: …con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Considera este Tribunal que tomando en cuenta que el día 21-08-2009, aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía, fue aprehendido el hoy imputado, el Ministerio Público lo ha presentado por ante este Tribunal, dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción de acuerdo al Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC del Municipio Machiques de Perija quienes estando debidamente facultados según los establecido por los Artículos N° 110, 111, 112, 169 del Código Orgánico Procesal Penal dejan constancia de una diligencia Acta Policial, la cual corre al folio (03), realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia exponen: El 21-08-2009, siendo aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía, se presento por ante el despacho del CICPC del Municipio Machiques de Perija, el funcionario sub inspector JHON DAVID RIOS, informando que en momentos que se desplazaba por la calle la granja, sector San Benito avistó a unos ciudadanos que tenían sometido a una persona en una camioneta marca CHEYENE, de color rojo, por lo que procedió a enfrentarlos y realizó una serie de disparó logrando herir a uno quien quedó identificado como IDELMO FUENMAYOR ACUÑA, quien portaba un arma de fuego calibre 38, niquelado mientras los otros logran huir del lugar, en una moto de color amarilla, igualmente el funcionario entregó su arma de reglamento una pistola, marca GLOCK, modelo 17, serial KXU433, con su respectiva caserina contentiva de 13 balas calibre 9mm, un bolso de tela pequeña de color negro, contentivo en su interior de porta credenciales con un distintivo a nombre del mismo chapa N° 09 y un teléfono marca NOKIA, color gris”. Igualmente consta en el presente expediente acta de inspección técnica del sitio y remoción de cadáver, actas de fijaciones fotográficas tomadas a quien en vida respondiera al nombre de RICARDO PÉREZ LOZANO, las cuales corren insertas a los folios (07 al 17); así como corre inserto a los folios (04 al 06) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; de la misma manera, corre inserta a los folios (20 al 43) Actas de Entrevistas rendidas, tanto por testigos presenciales, como referenciales, y experticia de reconocimiento y regulación real del vehículo placas 45R-AIAA y vehículo placas 319-XJC, las cuales corren insertas a los folios (45 al 48); consta igualmente a los folios (55 y 56) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas recolectadas en el procedimiento; así mismo de deja constancia ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO, el cual corre inserto a los folios (18 y 19) de la presente causa; todos estos hacen en su conjunto fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; no obstante, tomando en cuenta la solicitud del Ministerio Público que le sea Decretado la privación Judicial de Libertad, este Tribunal considera que tomando en cuenta las circunstancias de este caso, hacen presumir que el imputado de autos sea autor o partícipe del hecho aquí imputado. Ahora bien, del contenido de las actas se determinan las circunstancias del tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, que hacen determinar a esta Juzgadora que el imputado, se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal; aunado a la pena que podría llegar a imponer, pena esta que pudiera exceder de los diez años, la magnitud del daño causado, todo ello configura el peligro de fuga, por lo que tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251, y el peligro de obstaculización de la investigación, tal como lo prevé el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede a DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JHON DAVID RIOS (…), por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la Defensa. Y ASÍ SE DECLARA---------------- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.--------------- (Omissis).

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

“(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis)”

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, donde indica que el imputado de autos, fue aprehendido “…por funcionarios al CICPC, Sub delegación Machiques de Perija, en fecha 21-08-2009, aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía, en virtud de que se presentó por ante el despacho del referido organismo policial el funcionario sub inspector JHON DAVID RIOS, informando que en momentos que se desplazaba en el referido sector avistó unos ciudadanos que tenían sometido a otro en una camioneta CHEYENE, de color rojo, por lo que procedió a enfrentarlos y realizó una serie de disparos logrando herir en su humanidad a uno de los sujetos que portaba un arma de fuego calibre 38, niquelado y que los otros logran huir en una moto de color amarillo, identificando a uno de los autores del hecho, IDELMO FUENMAYOR ACUÑA, de igual manera el funcionario en referencia hizo entrega de su arma de reglamento una pistola, marca GLOCK, modelo 17, serial KXU433, con su respectiva caserina contentiva de 13 balas calibre 9mm, un bolso de tela pequeña de color negro, contentivo en su interior de porta credenciales con un distintivo a nombre del mismo chapa N° 096, un teléfono marca NOKIA, color gris. Asimismo funcionarios adscritos a ese organismo policial se trasladaron hacia el sector san benito hacia la calle de fecha la granja, diagonal a la gallera casa grande, parroquia libertad del Municipio Machiques Estado Zulia, una vez en la referida dirección se encontraban presentes comisiones de la Policía Regional del Estado Zulia, así como de la Policía Municipal de Machiques, a fin de practicar acta de inspección técnica del sitio y remoción de cadáver, consta en actas fijaciones fotográficas tomadas al hoy occiso ciudadano quien en vida respondiera al nombre de RICARDO PÉREZ LOZANO, igualmente consta entrevistas rendidas, tanto por testigos presenciales, como referenciales, los cuales manifiestan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y experticia de reconocimiento y regulación real del vehículo placas 45R-AIAA y vehículo placas 319-XJC…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le impute al ciudadano, el cual está castigado con una pena que exceda los 10 años y por la magnitud del daño ocasionado.
No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión de un delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Ahora bien, precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le imputa.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio del recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida, ya que a su juicio la A quo no especificó a cual de los supuestos que contempla el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se configuró el delito de Homicidio Calificado; observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente la Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo prematuro de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en Audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

En virtud de lo cual, debe ser desestimado el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

Y por último, en cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa, por cuanto el imputado de autos fue detenido sin que medie orden judicial, consideran quienes aquí deciden que no existe tal violación, por cuanto en el presente procedimiento se evidencia que el imputado manifestó su voluntad de someterse al procedimiento penal, es decir el presunto hecho acababa de suceder, según lo alegado por el imputado en su declaración, la cual es tomada como defensa, siendo este apreciado por el Tribunal, procedió a ponerse a derecho aun sabiendo que podía quedar detenido preventivamente, por el delito imputado.

En referencia a los motivos expresados por la Juzgadora al no calificar la aprehensión en flagrancia, es oportuno el momento para hacer énfasis en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en la Sentencia de fecha 16-03-2007, Exp. 07-0102. Sentencia N° 0491, Ponente el Dr. Arcadio Delgado Rosales, la cual contempla: “…el delito flagrante, o sea la aprehensión infraganti, es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) Que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros”.

Ahora bien, ello no impide, que estando presente la existencia de un presunto delito de acción pública, cuya acción no esta evidentemente prescrita, existiendo elementos de convicción suficientes que señalan la participación o autoría presunta del imputado, y observando la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena posible a imponer, y el peligro de obstaculización por la condición de funcionario policial que el imputado de autos detenta, para que el A quo, decretara como en efecto lo hizo una medida cautelar de privación preventiva de libertad a ser cumplida en su comando natural, puesto que la misma sólo persigue que se cumpla con la finalidad del proceso, y en forma alguna le violentan sus derechos y garantías constitucionales y/o procesales.

Razón por la cual debe ser desestimado el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIS PAZ CAIZEDO, en su carácter de defensor del imputado JHON DAVID RÍOS , y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 897-09 dictada en fecha 23 de Agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIS PAZ CAIZEDO, en su carácter de defensor del imputado JHON DAVID RÍOS; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 897-09 dictada en fecha 23 de Agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al imputado mencionado por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 ejusdem.-

Publíquese, Notifíquese y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión la Villa del Rosario.

LOS JUECES DE APELACIONES
DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente
DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se notificó y se registró bajo el Nº 361-09, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria