TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001003
ASUNTO : VP02-R-2009-001003

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la presente causa en fecha 20/10/2009 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MELISSA ACURERO PACHECO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 140.098, en su carácter de defensora del imputado IRWING ANTONIO CASTILLO CASTILLO, identificado en actas, contra la decisión N° 4C-1392-09, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 11 de Septiembre de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los dispuesto en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al referido imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 174, 277 y 457 todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos JUANA MARIA SALAZAR y ALEXANDER RAMON DÍAZ, y del ESTADO VENEZOLANO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21 de Octubre de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 11 de Septiembre de 2009, en los siguientes términos:

La defensa comienza denunciando en su particular “PRIMERO”, la Nulidad Absoluta de la aprehensión realizada contra su defendido por funcionarios policiales de IMPOLCA, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículo 197, 198 y 199 ejusdem, toda vez que fue detenido en forma irregular e ilegal, sin orden judicial de captura prevista y sin condición de flagrancia respecto al supuesto delito de Robo Agravado que según el denunciante había ocurrido un día antes de practicada la aprehensión irregular, por lo que desapareció jurídicamente la situación de flagrancia respecto de dicho delito, lo que le hizo concluir que la detención practicada fue inconstitucional, ilegal e irregular, porque se violó el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo que no se cumplieron los requisitos y tramites previos para obtener una orden de captura en contra de dicho imputado, violentándose así las normas imperativas de los artículos 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de ser capturado su defendido.

Asimismo, denuncia una vez más la Nulidad Absoluta de la aprehensión, por violación del Principio Constitucional del Debido Proceso, dada la transgresión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la argumenta en la irregularidad plasmada por los funcionarios actuantes en el acta de fecha 9 de Septiembre de 2009, cuando señala que al notificar a la Fiscalía Décima, ésta indicó que realizaran las actuaciones correspondientes, se enviaran a su despacho en horas de la mañana y el aprehendido fuera enviado al recinto policial, violando la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es el Juez de Control y no el Fiscal del Ministerio quien debe ordenar la aprehensión individual de una persona en el moderno Sistema Acusatorio Penal Venezolano, ya que según lo dispone la referida norma procesal, el Juez de control a solicitud del fiscal puede decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado, pero nunca el Fiscal del Ministerio Público puede ni debe ordenar a los funcionarios policiales la captura e ingreso de una persona al retén policial.

En su “SEGUNDO” punto la apelante refiere que, no existe constancia en actas de ninguna evidencia de interés criminalístico que demuestre la perpetración del delito de Robo Agravado atribuido por el Ministerio Público a su defendido, señala las siguientes razones: a.- Que no hay ninguna muestra, ni facsímile, ni prueba del despojo de la suma de 20.000,(sic) ni evidencias de despojo de joyas, objetos o bienes apreciables en dinero. b.- No consta en actas que su defendido hubiese realizado la acción delictuosa de despojar de su dinero usando el revolver 38 aludido por el denunciante, para obligarlo a entregar en contra de su voluntad la suma de 20.000 bsf(sic); y c.- En el acta policial hay constancia de que la victima denunciante dijo en su versión inicial ante los funcionarios policiales, que eran dos (2) sujetos, que uno (1) de ellos portaba un casco protector y no le pudo ver la cara, y luego al ser entrevistados por los funcionarios aprehensores aparece diciendo que su defendido era el que cargaba el casco protector, contradicción esta que despoja de credibilidad sus dichos y afirmaciones y así solicita sea declarado.

La recurrente alude en su particular “TERCERO” que respecto del delito de Privación Ilegítima de Libertad, tal delito no existe procesalmente, ya que la misma propietaria y ocupante de la vivienda la ciudadana Juana María Salazar, expresó en su entrevista que ella no fue sometida forzosamente ni privada de su libertad personal por su defendido, sino que él le pidió ayuda para protegerse de varias personas que lo querían agredir, prometiéndole que al llegar la policía él se exhibía ante los funcionarios voluntariamente, promesa que cumplió realmente al apersonarse a la vivienda los funcionarios aprehensores; por lo que alega la recurrente que su defendido no realizó la acción delictuosa de Privación Ilegítima de Libertad contra la ciudadana y así lo solicita a esta Sala.

Argumenta en el punto “CUARTO” que, en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, su defendido fue aprehendido dentro de la vivienda de la ciudadana Juana Salazar, quien lo protegió temporalmente permitiéndole su estancia allí mientras llegaban los funcionarios policiales, como consecuencia de la violación del domicilio de dicha ciudadana para perpetrarse y capturar a su defendido sin orden de captura judicial previa y sin existir la situación de flagrancia respecto al delito de Robo Agravado ni de la Privación de Libertad. Insistiendo que la aprehensión de su defendido es inconstitucional, es nula de pleno derecho y por ello se impone decretar la Nulidad Absoluta del procedimiento policial, solicitando además, se anule la incautación del arma de fuego en referencia, porque lo que es nulo “Ab initio” no puede ser convalidado por ningún acto posterior.

Finalmente, solicita que el recurso de apelación sea tramitado conforme a derecho y declarado con lugar, con todos los pronunciamientos judiciales pertinentes.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado DOMINGO ROMERO GUIÑAN, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

La representación Fiscal comienza su escrito determinando los hechos y circunstancias acontecidas en el presente asunto y en el punto denominado “MOTIVACIÓN”, procede y señala que imputó al ciudadano IRWING ANTONIO CASTILLO CASTILLO, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delitos previstos y sancionados en los artículos 174, 458 y 277 del Código Penal, cometidos en perjuicio de JUANA MARIA SALAZAR y ALEXANDER RAMON DÍAZ y EL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una precalificación al momento de su presentación por ante el tribunal de control, que puede variar al concluir la investigación, la cual necesariamente tiene que consumarse para determinar sin lugar a dudas que existan o no fundamentos de convicción en contra del hoy imputado para proceder a un acto conclusivo.

Precisa que debe realizar una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputaron en fecha 11/09/09, lograr de esta manera las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que en tal virtud, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

Alude que, al momento de la audiencia de presentación de imputado fue solicitado el procedimiento ordinario, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, se recaudan elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones. Por lo que precisa el representante Fiscal que la apreciación del Apelante es apresurada, por cuanto nos encontramos en la fase preparatoria, por lo que este Despacho Fiscal deberá ponderar si considera verosímil y fundada la atribución del delito precalificado al momento de la presentación al imputado, haciendo del conocimiento los hechos que se le atribuyen, con la necesidad de que sean asistidos por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.

Destaca que, el derecho del imputado a ser informado de los hechos por los que se es investigado un ciudadano está referido tanto al momento de ser detenido como a cualquier momento inicial del proceso.

Y finalmente solicita en su “PETITORIO” se declaré sin lugar el recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por Juzgado de Control, por encontrarse ajustada a Derecho y acorde con las garantías del debido proceso el cual incluye dentro de sus postulados el derecho a la defensa; y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado antes identificado, a fin de asegurar las resultas el proceso.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación interpuesto por la Defensa del imputado IRWING ANTONIO CASTILLO CASTILLO y la contestación al mismo, verifica esta Alzada que la misma gira en torno a la irregularidad o ilegalidad de la aprehensión de su representado y del incumplimiento de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Colegiado para decidir considera procedente realizar las siguientes observaciones:

Para la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, y los Tratados Internacionales la libertad es la regla y es Constitucional, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantías de ese derecho, en consonancia con lo dispuesto en la Constitución, así se tiene que la aprehensión o encarcelamiento puede manifestarse por vía de la flagrancia o por conducto de la declaración judicial, lo cual es distinto de la declaratoria de medida cautelar de privación preventiva que solo procede por mandato judicial fundado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran los miembros de esta Sala, oportuno destacar que el juzgamiento en libertad constituye una de las tantas innovaciones del Sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, instituida como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento y al respecto el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243 señala lo siguiente:

Artículo 243: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (negrillas de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Subrayado de esta Sala)

En este orden de ideas, resulta necesario precisar que el principio de afirmación de libertad se instauró con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, realizar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Los integrantes de esta Alzada, convienen en acotar que en el sistema acusatorio, la privación preventiva de libertad –como se indicó ut supra- solo es autorizado en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, se dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud en la detención proceder, en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En tal virtud el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:
“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas y subrayado de la Alzada)

Ahora bien, precisan estos jurisdicentes de la norma de rango constitucional ut supra referente a la libertad personal que, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:
.- Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.
.-Un segundo supuesto de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
.- Finalmente, un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que permite determinar a esta Sala que, se tendrá como lícita y legitima a los efectos constitucionales y penales, sólo las detenciones efectuadas bajo estos tres supuestos e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por otra parte, la captura en los delitos flagrantes tienen marcada diferencia respecto de aquellos donde exista orden de aprehensión, debido a que por autorización expresa de la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

En este aspecto, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Así las cosas, en el caso de marras, considera esta Sala, luego de analizado el contenido de las actas, la conducta desarrollada por el defendido de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo antes indicado, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia en lo que respecta a la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y PORTE ILICITO DE ARMA, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de la recurrente, y los tipos penales precalificados, pues se evidencia que la detención se efectuó cuando vecinos del Sector Ciudad Sucre señalaron que un sujeto portando arma de fuego se encontraba dentro de la vivienda sometiendo a los propietarios de la misma; circunstancias estas que configuraron la presunta comisión de dos de los delitos previstos y sancionado en el Código Penal, y que autorizaba suficientemente al cuerpo policial a proceder a su aprehensión, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; bajo el supuesto conocido en doctrina como detención en Flagrancia.

En otro orden de ideas, los integrantes de esta Alzada observan que la recurrente denuncia el incumplimiento de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al efectuarse un estudio a las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva esta Sala evidencia que en el caso de marrar está acreditado lo siguiente:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; el cual aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado de autos, actas de entrevista rendidas por los testigos presenciales de los hechos, ciudadanos ALEXIS ARMANDO ORA ZARRAGA, ALEXANDER RAMÓN DÍAZ PINEDA y JUANA MARIA SALAZAR, y Acta de Inspección Ocular realizada al lugar de los hechos; actuaciones de las cuales se acredita la comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, los cuales son delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que por el Quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignada, así como por la fecha en la cual se acredita su comisión, evidencia que los mismos no se encuentran prescritos, aunado al hecho de haber sido señalado por el ciudadano Alexander Díaz como la persona que lo había despojado de una cantidad de dinero bajo amenazas el día anterior razón por la cual era perseguido por la comunidad, lo cual configuró la presunta comisión del delito de robo agravado.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; con ocasión a esta exigencia, esta Sala considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha a los representados del recurrente se hizo –como ya ut supra señaló-, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo mientras se cometían el hecho delictivo que se subsume en los delitos de privación ilegitima de libertad y porte ilícito de arma, es decir, fue el resultado de una aprehensión que hicieran los funcionarios actuantes, en pleno cometido del hecho delictivo.

En este sentido, considera esta Alzada, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no del imputado, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia elementos de convicción para estimar la presunta participación del patrocinado del apelante en la comisión de los hechos delictivos que le fueron imputados y los cuales hacían, como en efecto los consideró la a quo, procedente el decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por la a quo, se ajustaron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida de Coerción Personal decretada.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Con relación a este requisito, esta Alzada considera que los delitos imputados por la representación fiscal, son los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277, y el delito de Robo agravado previsto y sancionado en el artículo 457 todos del Código Penal, los cuales tienen asignada una penalidad elevada, considerando la entidad de los delitos e igualmente de la naturaleza de los mismos –presidio-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales; todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los ordinales 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 251 y el ordinal 2° del articulo 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto disponen:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3° La magnitud del Daño causado
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis..

Articulo 252.Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá: en cuenta específicamente, la grave sospecha que el imputado o imputada:
Omissis…
2° Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En tal sentido, nuestro máximo Tribunal en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, con relación al cumplimiento de estos extremos que para el presente caso esta Sala da por verificados, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las Medidas Privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, -como normalmente ocurre en derecho-, su excepción, la cual en el campo penal nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

A modo de ilustrar lo antes explanado los miembros de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, en la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, destacan quienes aquí deciden que el caso sub judice fue llevado cumpliendo con el principio del debido proceso, ya que se reunieron y respetaron las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi, toda vez que se evidencia de actas la flagrancia solo respecto de los delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO, delitos previstos y sancionados en los artículos 458, 277 Y 457 del Código Penal, por lo que el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado. Asimismo, se evidencia que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, atribuido por la Vindicta Pública, y que no existió de parte del Juzgado de Primera Instancia violación del artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que hace procedente declarar SIN LUGAR el Primer y Cuarto considerando de apelación, y consecuencialmente improcedente la declaratoria de Nulidad Absoluta peticionada por la recurrente. Así se Decide.

Por otra parte, la Sala deja asentado en cuanto a la calificación jurídica impuesta al imputado de autos, que nos encontramos en la fase preparatoria, en la cual Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos, adoptada o no por el Juez de Control, pero que siempre dicha calificación del ilícito penal es provisoria, y que en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público, por lo que esta Alzada no hace ningún pronunciamiento al respecto por ser materia variable a futuro y a dilucidar de acuerdo a los elementos que se recaben de la investigación, ahora bien esta Alzada considera pertinente señalar la opinión esgrimida por la doctrina, en relación a la posibilidad de cambio de calificación realizada por el Juez, en tal sentido tenemos:

El autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

“…Al mismo tiempo el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o de ampliación de la acusación…” (negrillas de la Sala).

Asimismo, los miembros de este Tribunal Colegiado convienen en no realizar pronunciamiento alguno en cuanto a los argumentos de fondo planteados por la defensa de autos, en su particular Segundo y Tercero, en lo que respecta a las acotaciones sobre el delito de Robo Agravado y Privación Ilegitima de Libertad; con las cuales pretende la recurrente determinar por adelantado, la inculpabilidad de su representado y atacar la medida de coerción decretada en el acto de presentación, dado que son cuestiones que por su naturaleza compleja y controvertida deben ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, no correspondiendo a este estadio procesal, donde tan sólo se da una calificación provisional a los hechos, no obstante será sometido a una audiencia preliminar al control constitucional del juez y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, cuando se determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de los hechos imputados por la Vindicta Pública, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público si fuere el caso. Así se Decide.

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Órgano Colegiado evidencia de actas que la aprehensión del imputado de autos se produjo en flagrancia en la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 174 y 277 del Código Penal atribuidos y precalificados por el Ministerio Público, aunado a que se encuentran acreditados todos los extremos del ordinal 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la decisión de la a quo a criterio de esta Alzada esta ajustada a las normas que regulan el debido proceso; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MELISSA ACURERO PACHECO, en su carácter de defensora del imputado IRWING ANTONIO CASTILLO CASTILLO, identificado suficientemente en actas, y, se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de la decisión Nº 4C-1392-09 de fecha 24 de Septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 174, 277 y 457 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadano JUANA MARIA SALAZAR, ALEXANDER RAMON DÍAZ y del ESTADO VENEZOLANO, identificado en actas. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MELISSA ACURERO PACHECO, en su carácter de defensora del imputado IRWING ANTONIO CASTILLO CASTILLO, identificado suficientemente en actas, contra la decisión N° 4C-1392-09 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 24 de Septiembre de 2009, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Presidente/Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (T)

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 400-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT

JJBL/jadg