TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-016141
ASUNTO : VP02-R-2009-000910

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la presente causa en fecha 05/10/2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por los Abogados FREDDY URBINA y NEIDO URDANETA, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 37.871 y 123.208, en su carácter de defensores del imputado JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, identificado en actas, a quien se le atribuye ser el autor o participe en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión N° 1640-09 dictada por el Juzgado Tercero Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Septiembre de 2009, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, esta Sala para decidir observa:

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Octubre de 2009, declaró admisible e inadmisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en cuanto fue admitida, en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Los profesionales del derecho FREDDY URBINA y NEIDO URDANETA, apelan de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13/09/2009 con fundamento en lo dispuesto en los ordinales 4 y 5 el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
En su punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO”, precisa que el recurso se fundamenta en lo siguiente: “falta de motivación en la que incurrió la a quo, al decretar la privación de la libertad del encausado y por denegación de justicia al omitir pronunciarse debidamente sobre el dicho, que como derecho le garantiza la Constitución y las leyes, de nuestro defendido JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 173 ejusdem”.
La defensa continúa refiriendo a los “ANTECEDENTES DEL CASO” y luego de esbozar los hechos ocurridos en la presente causa afirma que: “…De las actuaciones que conforman la presente causa, específicamente los recaudos que acompañó la representación fiscal, para solicitar la privación de libertad de nuestro defendido, se evidencia que la conducta desplegada por el imputado no es típica, toda vez que no se hallan presente algunas características esencial o secundarias exigidas en el tipo penal imputado, ya que la conducta asumida por el citado imputado era la de estar acostado en un chinchorro, no evidenciándose la ejecución de un delito flagrante, entendiéndose por conducta la descripción de la acción y no los elementos requeridos en el artículo 31 de la ley especial, para acreditar el mencionado delito, tales como: dinero por pago correspondientes a las ventas, balanzas, pesas, medidas, tijeras, envoltorios de plásticos, cucharas, elementos necesarios para preparar las pociones (sic) para su distribución, acogiendo el Tribunal el criterio del Ministerio Público y los elementos presentados, para acreditar la corporeidad de los hechos…”.

Proceden los recurrentes a realizar ciertas consideraciones sobre los elementos tenidos por la a quo en su decisión indica en su particular denominado “REQUERIMIENTO LEGAL” que: “La institución del allanamiento de morada, sin bien (sic) inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impuso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o participes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surgen el requerimiento legal de que en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem, al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor (extracto tomado de sentencia No. 122 de la Sala de Casación Penal. Expediente No. CCO3-002 de fecha 08-04-2003) y de actas no se desprende que sucedió tal circunstancia”.

Refieren los recurrentes el contenido del artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto sostienen: “…solo se admite una limitación a la garantía a la inviolabilidad del hogar doméstico, con una orden judicial de allanamiento con arreglo en lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal”, artículo sobre el cual resalta las excepciones.

Afirma que: “…al haberse producido un allanamiento con franca violación de la norma constitucional (artículo 47), la actuación policial de los funcionarios PEREZ ANGEL, Placa 097 y FERRER JOHANDRY, Placa 080, adscritos a la Sección Motorizada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, actuantes en el procedimiento, esta viciada de nulidad absoluta ante la imposibilidad de saneamiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y de todos los actos consecutivos que de él dependan, como la incautación de la presunta sustancia, por haber sido obtenida en forma ilegal por mandato expreso del artículo 197 del COPP, por indebida intromisión en el hogar doméstico de nuestro defendido JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, por parte de los funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, actuantes en el procedimiento y por parte de los testigos del procedimiento FERNANDEZ RIOS GERARDO JOSE y BOHORQUEZ VILLASMIL ANTHONI BENITO, así como la detención ilegal de nuestro defendido JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, producido durante el allanamiento a su morada, infringiendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 44 del texto constitucional del cual admite solo dos limitaciones a la libertad personal, con una orden judicial previa con arreglo en lo dispuesto en el artículo 250 del COPP o en caso de flagrancia con arreglo en lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem. Que de aceptar lo contrario sería llevarlo por un trámite distinto al establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiéndose la violación de un derecho constitucional establecido en el articulo 47 (situación no advertida por la a quo al dictar su decisión). Vicio este que continuo (sic), al no constar en el acta policial levantada a efecto, que los funcionarios policiales informarán al Ministerio Público y que temían por la evasión del imputado para que este de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del COPP, solicitará al Juez de Control una orden de allanamiento y autorización para la aprehensión del investigado, por ser un procedimiento de extrema urgencia y necesidad”.

Indica que: “…en relación con el segundo elemento de convicción:
Acta de notificación de derecho del encausado, estas no deben incluirse como elemento de convicción pues no son elementos demostrativos de la responsabilidad de nuestro defendido, ellas no revelan en el presente caso se dio la circunstancia del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no puede considerarse elemento de convicción, como lo consideró la a quo”.

Asimismo que: “…en relación con las Actas de Declaración Verbal de los ciudadanos FERNANDEZ RIOS GERARDO JOSE y BOHORQUEZ VILLASMIL ANTHONI BENITO, aparecen en evidente contradicción con el Acta Policial pues estos testimonios no son coincidentes en cuanto a tiempo, modo y lugar de cómo sucedió la detención, ya que solo afirman haber presenciado los hechos desde el patio de una casa donde estaba colgado un chinchorro y que nuestro defendido estaba acostado en él, lo que es evidente que los testigos presenciales no observaron que el mismo estuviera ejecutando un delito flagrante, por su parte los funcionarios policiales afirman que el procedimiento se efectúo en una zona enmontada, esto aunado al hecho de practicarse la revisión corporal ningún elemento de convicción requerido por este tipo de delito ni encontrado en el inmueble al momento de su revisión (tales como, balanza, pesas, medidas, cucharas, plásticos, y dinero efectivo producto de las ventas), elementos estos configurativos del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Y los testigos presenciales no indican en su declaración que los envoltorios que estaban presuntamente en una caja de color vino no fueron abierto en su presencia que indicara que la sustancia era ilícita, por cuanto no era accesible a la vista impidiendo así su fácil hallazgo pues estos estaban envueltos en material plástico”.
Sostiene que: “…en cuanto al Acta de aseguramiento de sustancia, la misma indica que las sustancias peritada resultó ser bazuco con un peso de 86 gramos, peritaje cuyo resultado fue modificado por la a quo, ‘cuando en el acta levantada al efecto dejó constancia de que la prueba de orientación arrojo como resultado positivo para cocaína, existiendo duda razonable en la decisión respecto al resultado de la prueba de orientación, y dichas actas no aparecen firmadas por los testigos presenciales del procedimiento de allanamiento e incautación, tal como lo exige los artículos 169 del COPP, y 303 ejusdem, esto con miras a garantizar que lo incautado sea lo mismo que se va a peritar”.
Manifiesta que: “…en relación con las fijaciones Fotográficas relacionadas con el caso, no revelan que los objetos fotografiados hayan estado en poder de nuestro defendido y en presencia de los testigos pues no lo señalan tal circunstancias en el acta de entrevista, lo que es evidente que la incautación no se produjo en su presencia, por lo que no puede ser considerado un elemento de convicción.

En otro orden de ideas refiere que: “…se evidencia del acta de audiencia oral, levantada al efecto, otro vicio procesal cometido por el encargado de administrar justicia en nombre del Estado, en este caso la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto denegó justicia, incurriendo en conducta omisiva de pronunciamiento del dicho del encausado quien al serle otorgado su derecho de palabra entre otras cosas expuso…”

Argumenta que: “…este derecho a ser oído es parte fundamental del derecho de la defensa, por lo cual importa el deber del Estado de escuchar al imputado, tomar en cuenta e investigar lo especificado por él, sin lo cual no podía existir un proceso válido, lo que no sucedió en el presente caso, por cuanto el encausado fue escuchado más no oído a no obtener respuesta oportuna sobre su dicho, por parte de la a quo, elemento este necesario conocer para saber si la a quo extrajo de dicho testimonio, elementos que lo incriminaran o si este reconocía los hechos que el Ministerio Público le imputo o si por el contrario aportó elementos que desvirtuaran la imputación fiscal”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita la restitución de forma inmediata los derechos y garantías constitucionales violentados, y en consecuencia decrete la NULIDAD ABSOLUTA ante la imposibilidad de saneamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del COPP, de todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso de la actuación de los funcionarios policiales en fecha 11 de Septiembre de 2009, actuantes en el procedimiento de allanamiento y de todos los actos consecutivos que de él dependan, por los argumentos expuestos en este escrito, y por haber dictado la a quo, una decisión no ajustada a derecho infringiendo derechos constitucionales y legales de nuestro defendido y alterando el interés de la ley y la medida privativa de libertad decretada bajo esa circunstancia se torna en privación ilegitima de libertad razón por la cual solicitamos a la corte de apelaciones revoque la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre nuestro defendido ordenando su libertad inmediata restituyendo todos sus derechos, si bien es cierto que el delito atribuido es grave no es menos cierto que en el presente caso, la representación fiscal quiso acreditarlo a toda costa y no por los medios jurídicos establecidos en la ley infringiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, derechos que deben ser preservados por todos los Tribunales de la República.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada MARIA EUGENIA MORALES TOVAR, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Inicia su escrito, transcribiendo los motivos alegados por la defensa cuando apeló de la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control y puntualiza que: “…considera que puede evidenciarse que la decisión recurrida que el Juez A Quo luego de analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, consideró que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública…”
Argumenta, luego de transcritas todas las actas presentadas por la representante Fiscal, que: “Elementos estos, utilizados por quien suscribe para presumir la responsabilidad del ciudadano JOSE BENITO QUINTERO PARRA (imputado de autos), sustentando con ello la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertada, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, celebrada la Audiencia de Presentación de Imputado, la A Quo realizó las siguientes consideración(sic)…(omissis)…”
Asimismo sostiene que: “...Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Representante Fiscal que las circunstancias del procedimiento plasmadas en actas, se aprecian y desprenden elementos de convicción suficientes, que hacen presumir que la responsabilidad del imputado de autos JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fue acreditado por el Ministerio Público al momento de la presentación ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo que el Tribunal Tercero de Control mediante decisión N° 1640-09, expone las razones de derechos por la cuales consideró procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el imputado de autos, indicando las razones por las cuales, consideró el Tribunal que se encontraba demostrado el peligro de fuga en razón de exceder la posible pena a imponer de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta cada día más contra la juventud en nuestro país, a pesar de que es considerado de Lesa Humanidad, lo cual de acuerdo a lo afirmado por el Juez los excluye del supuesto de improcedencia previsto en el artículo 253 ejusdem, es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de noviembre del 2005, expediente Nro.- 03-1844. Sentencia. 3421; con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera… (omissis)…”

Continua y expone: “En el caso concreto, la juez a quo luego de analizar las actas, el mismo(sic) llego a la convicción que existen fundados elementos para presumir que el ciudadano JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, está presuntamente incurso en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, evidenciándose que la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, valoro todos y cada uno de los elementos que rielan en autos, para decretar dicha medida, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para poder el Juez de Contro[ dictar la Privación Preventiva Judicial de Libertad de algún ciudadano, debiendo acreditar la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, elemento este que no reviste mayor complicaciones, por ser de lógica apreciación; 2.- Fundados elementos de convicción, que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, condiciones estas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en este caso la juez las consideró, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunada al tercer requisito, que establece el mismo Artículo, en la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la naturaleza del caso en particular, en la pena que podría imponerse y en la obstaculización de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad dé los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia, tomando en consideración la magnitud del daño causada, ya que se trata de un delito que afecta no sólo a la colectividad, sino también al Estado Venezolano, a la propia imputada y a sus familiares por igual, y de la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto el delito señalado por esta Representante Fiscal, DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tiene establecida en el Artículo 31, en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una penalidad de PRISIÓN DE OCHO (08) a DIEZ (10) años, siendo el término medio NUEVE (09) años. Asimismo, el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres (03) años en su límite máximo, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, por argumento en contrario, aquellos que excedan de dicho límite se les impondrá una Medida Privativa de libertad”.
Precisa que: “…al analizar el tipo penal imputado, el legislador no requiere necesariamente la incautación de objetos tales como cucharas, pesas, dinero tijeras, toda vez, que la conducta imputada es la de DISTRIBUCIÓN no la de PRODUCCIÓN establecida en el articulo 32 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”.

En su punto denominado “PETITORIO” solicita declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los Abogados FREDDY URBINA y NEIDO URDANETA, actuando con el carácter de Defensores del imputado JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, basado en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13-09-2.009, en la causa signada bajo el Nro. 3C-6446-09, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, por considerar que el mismo tiene presuntamente responsabilidad penal en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo e Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO e igualmente solicita se mantenga la medida dictada, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisada y analizada la decisión recurrida, esta Sala considera procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta a los argumentos esgrimidos por los accionantes en su escrito recursivo, el cual gira en torno a la falta de motivación de la decisión recurrida, la inexistencia de fundados elementos de convicción para acreditar el contenido del ordinal 2 del artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal; la atipicidad de la conducta desplegada por su defendido y finalmente el incumplimiento del artículo 210 del Código Penal adjetivo.

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, que a criterio de los apelantes se encuentra incursa la decisión recurrida, lo cual la afectaba de ilegalidad por inobservancia de los dispuesto en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la a quo, omitió pronunciamiento en cuanto a lo declarado por el imputado, al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:
“…SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de que se imponga al imputado de autos de autos la medida judicial privativa de libertad; refiere el titulo 08 (SIC) del capitulo 3 (SIC) del Código Orgánico Procesal Penal, lo relacionado a la privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido el artículo 250 ejusdem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y las cuales toma en consideración para decretar dicha medida. Ahora bien, tal como quedo asentado en el acta policial suscrita por los funcionarios PEREZ ANGEL y FERRER JOHANDRY, la cual fue levantada con ocasión a la aprehensión del ciudadano imputado José Benito Quintero Parra, así como; de la declaración rendida por los ciudadanos Gerardo Javier Fernández Ríos y Anthony Benito Bohórquez; así como, del acta de aseguramiento realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, firmada por el funcionario que la practicó el Johandry Ferrer y Ángel Pérez, y de la cuales se evidencia de las transcripciones efectuadas; desprendiéndose de las mismas, que existe la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todos estos elementos dan la persuasión a quién aquí decide, que existe UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, por cuanto acaba de cometerse y se esta en la etapa de investigación. Así mismo, de las referidas actuaciones antes reproducidas, se desprende que existe una relación concisa de los hechos hoy imputados al ciudadano JOSE BENITO QUINTERO PARRA, específicamente en el acta policial, siendo los dichos de los funcionarios, coincidentes con lo que quedo establecido en el acta de aseguramiento, y las declaraciones rendidas por los testigos; que sirven de sustento al hecho ilícito precalificado por la representación Fiscal, y que dan la convicción a esta Juzgadora, al establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y adminiculado dichos elementos de convicción unos con otros, de la manera asentada anteriormente, se acredita la participación u autoría del hoy imputado de auto lo que demuestra que hay FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA’ ESTIMAR QUE EL MISMO HA SIDO EL AUTOR O PARTICIPE EN LA CSIÓN DEL HECHO PUNIBLE OBJETO DEL PRESENTE CASO EN ESIUDIO. En consecuencia, acreditado los dos primeros supuesto referidos el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el delito precalificado por la Representación Fiscal, es un delito grave, de lesa humanidad, y en atención a ello la Ley les atribuye penas y beneficios diferentes; y en caso de ser sometido los imputados de autos a un juicio y de encontrarse culpable del delito precalificado por el Ministerio Publico, se establecería una pena de seis a ocho años de prisión, lo que proporciona. UNA PRESUNCION RAZONABLE, POR LA APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA. En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DLA VRD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACION, basta con que se de el peligro de fugo (SIC) por no ser estos concurrentes. En tal sentido, expuestas las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el articulo 253 ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares sustitutiva de’ libertad, cuando la pena supere los tres (03) años de prisión, así como, ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestro Máximo Tribunal, que en este tipo de delito, queda excluido algún tipo de beneficio procesal como lo seria la me4(da cautelar sustitutiva de libertad, que hace que la aplicación de otra medida sea insuficiente para garantizar las resultas del proceso, en caso de que el Juez considere que procede la privación judicial de libertad, circunstancia esta, a juicio de quien aquí decide; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. En este mismo modo de idea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 19 de febrero del 2009, bajo el nro 128, estableció: ...la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán ,investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no ruede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [lbs delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid, sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy). El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Subrayado nuestro). Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, Sentencia Nro 136 dejo (SIC) determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea (SIC) insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció uns presunciones de peligros de fuga (articulo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (articulo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida privación de libertad’ personal En razón a los argumentos declara CON LUGAR la solicitud Fiscal, y se decreta al ciudadano JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, la MEDIDA DE PRIVACION JUDIIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta aprehensión en flagrancia y se determina el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 07 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro 266 donde se estableció: “Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece,
ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese
momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el
cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de
Conrol”. Y así se decide. En cuanto a lo solicitado por la Defensa técnica del
imputado de autos, en relación a que se decrete una medida cautelar menos
gravosa a su representado el ciudadano JOSE BENITO QUINTERO PARRA;
considera esta Juzgadora que hay que acotar, que en los actuales momentos
nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra del ciudadano JOSE BENITO QUINTERO PARRA, para asegura las resultas del proceso, considerando que existen elementos de convicción para decretar en
su contra la medida Judicial privativa de libertad. En ningún momento, se
esta debatiendo la responsabilidad del imputado de autos, por cuanto eso no corresponde a esta fase inicial. Como consecuencia de lo anterior, no es
procedente la libertad de su representado; por las razones que considero
este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estas suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. En razón a lo expuesto se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa. Y así
se decide. Así mismo estima esta Juzgadora que la precalificación dada el
día de hoy por el Ministerio Publico y compartida por esta Juzgadora puede ser objeto de modificación si en el curso de la investigación surgen elementos probatorios que sustenten o no la pretensión fiscal, ya que la presentada el día de hoy es de carácter provisional. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se determina el procedimiento
conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 07 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro 266 donde se estableció: “Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de la fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones ue podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva or el Juez de Control”. Y así se decide. Decisión esta que se toma atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2005, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, de 14.11.2002, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...”.

Del extracto anteriormente transcrito, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por los recurrentes, el Juez a quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación mas o menos exigua en la recurrida, justificable por lo primigenio de la presente investigación, a juicio de quienes aquí deciden, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este sentido, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de audiencia preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional el Tribunal de Justicia, en decisión N° 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

Conviene en señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la Medida Privativa de Libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22 de Noviembre de 2006:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Consideraciones estas por las cuales estos juzgadores consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el presente particular de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existían elementos de convicción en contra del representado del recurrente; estima esta Alzada, que tal denuncia debe ser desestimada por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido de la presente denuncia, se observa en actas que si existen una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión del imputado, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta policial de fecha 11 de Septiembre de 2009, suscrita por el funcionario Ángel Pérez y Johandry Ferrer adscritos a la Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta, en la cual dejaron sentados las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que tuvo lugar la aprehensión del imputado de autos; igualmente acta de declaración verbal rendida por el ciudadano Gerardo Javier Fernández Ríos; de las cuales como se ha dicho, se extraen elementos suficientes de convicción que permiten satisfacer, el extremo contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, estima esta Alzada, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación del mismo en el delito imputado. Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus presuntos autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señala el artículo 250 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.

Del análisis de la norma transcrita, la doctrina y la jurisprudencia ut supra señaladas, evidencian los miembros que, concurren los supuestos que establece la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida otorgada al imputado de autos, ya que se trata de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción debe declararse SIN LUGAR por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación. ASI SE DECIDE.-

En otro particular, los recurrentes refieren a que el acta de notificación de derechos realizada al imputado de marras, fue considerado por la a quo como elemento de convicción para decretar la medida de coerción impuesta; frente a lo que observa esta Sala, del análisis minucioso efectuado a la decisión recurrida, que la Juzgadora del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control sólo refiere a la misma cuando revisa las actas contenidas en la causa sometidas a su evaluación; por lo que se desestima la presente denuncia. ASI SE DECIDE.

En relación, a la atipicidad de la conducta desplegada por el representado de los accionantes, debe expresar esta Alzada, que durante el transcurso de la audiencia de presentación, si bien es cierto la primera apreciación que debe hacer el Juez, es determinar la naturaleza penal que pueda tener el hecho imputado, para lo cual deberá escuchar los argumentos que con ocasión a este punto plantee la defensa; pero no menos cierto resulta la circunstancia, de que es, sólo en ciertas y excepcionales situaciones, en las que, el Juez en atención a su conocimiento, puede a priori, descartar la ilicitud penal del hecho imputado, pues en estos casos, hablamos de la existencia de hechos irrefutables y no controvertidos, que son fácilmente apreciables, por tratarse de puntos de mero derecho, que no son objeto de prueba.

Sin embargo en la mayoría de los casos –tal como es el de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, estimando además que la causa bajo estudio se encuadra dentro de delitos denominados de delincuencia organizada considerados de lesa humanidad, que requieren de exhaustividad en la investigación.

En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por los recurrentes, tal y como lo son la errónea calificación o la supuesta atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero investigados por el Ministerio Publico quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, sometidos en audiencia preliminar al control constitucional del juez en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público si fuere el caso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…”.

Visto lo anterior se concluye, que las consideraciones relativas a la atipicidad, expuesta por los recurrentes deben ser declaradas SIN LUGAR por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es el instituto de las excepciones, como objeciones que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal. ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta al argumento sobre que los funcionarios actuantes habían ingresado sin orden judicial a la vivienda donde se encontraba el imputado; estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la presunta droga y donde fue detenido el imputado de autos, -según consta en el acta policial-, por tanto estaban exentos de solicitar previamente la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
Omissis (Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado, por lo que resulta improcedente la Nulidad de las actuaciones como lo requieren los apelantes. ASI SE DECIDE.-

Finalmente, los miembros de este Tribunal Colegiado convienen en no realizar pronunciamiento alguno en cuanto a los argumentos de fondo planteados por la defensa de autos, en lo que respecta a las acotaciones sobre las actas de declaración verbal de los ciudadanos FERNANDEZ RIOS GERARDO JOSÉ y BOHORQUEZ VILLASMIL ANTHONI BENITO, recabadas en el caso bajo estudio, así como de las actas de aseguramiento de sustancias; con las cuales pretenden los recurrentes determinar por adelantado, la inculpabilidad de sus representados y atacar la medida de coerción decretada en el acto de presentación, dado que son cuestiones que por su naturaleza compleja y controvertida deben ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, no correspondiendo a este estadio procesal, donde tan sólo se da una calificación provisional a los hechos, no obstante será sometido a una audiencia preliminar al control constitucional del juez y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, cuando se determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata del hecho imputado por la Vindicta Pública, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público si fuere el caso. ASI SE DECIDE.

En merito a todo lo explanado evidencia esta Alzada que, la a quo para dictar su decisión, analizó de forma detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputado y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados y múltiples elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, ya como presunto autor o partícipe en el hecho imputado, y que debido al daño social que se causa y a la magnitud de la posible pena a imponer, se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que precisa esta Alzada que no se causó con el decreto de la medida de coerción personal ningún, gravamen irreparable; aunado al hecho que el presente delito es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y así se plasmó en la sentencia N°. 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, cuando estableció lo siguiente: “…así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…”; en razón de lo cual se concluye que no asiste la razón a los apelantes de autos, y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por los Abogados FREDDY URBINA Y NEIDO URDANETA, en su carácter de defensores del imputado JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión N° 1640-09 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Septiembre de 2009. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FREDDY URBINA Y NEIDO URDANETA, en su carácter de defensores del imputado JOSÉ BENITO QUINTERO PARRA, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; en contra de la decisión N° 1640-09 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 13 de Septiembre de 2009; y SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO, Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 378-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT