TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha 25 de junio de 2009, por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ANDRES ELOY NAHMENS HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.372.833; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CALIDAD, METROLOGÍA Y REGLAMENTOS TÉCNICOS (SENCAMER).
Siendo la oportunidad, pasa ésta Juzgadora a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, hace las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Fundamenta el apoderado del recurrente su solicitud de amparo cautelar en los siguientes alegatos:
Que su representado ingresó el día 01 de septiembre de 2001, en el SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CALIDAD, METROLOGÍA Y REGLAMENTOS TÉCNICOS, mediante nombramiento al cargo de VERIFICADOR METROLOGO II hasta el días 21 de mayo de 2009 cuando fue removido y retirado de su cargo.
Que en fecha 21 de mayo de 2009, el abogado Lenin Díaz, adscrito a la Dirección General del SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CALIDAD, METROLOGÍA Y REGLAMENTOS TÉCNICOS “…quien dijo actuar por instrucciones del ciudadano JOSE CORONEL, Coordinador Nacional del SENCAMER, le manifestó a (su) representado que renunciaba o que quedaba removido y retirado de su cargo, a lo cual (su) representado se negó a renunciar por lo que le notificó que hasta ese día laboraba para la institución”.
Que “…la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dictó la LEY PARA PROTECCION DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, publicada en la Gaceta Oficial de fecha jueves 20 de septiembre de 2.007, en cuyo artículo 8, establece el derecho a la inamovilidad del padre…”.
Que “A este mismo respecto, el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala la protección que el estado debe dar a la maternidad y la paternidad, por lo que el derecho a la inamovilidad de mi representado tiene garantía constitucional”.
Que la esposa de su representado ITALA MARIA PAREDES CHACIN, “…el día 28 de octubre de 2.008 dio a luz un niño de nombre ANDRES DANIEL NAHMENS PAREDES, quien naciera en la Policlínica Dr. Adolfo D’empaire de la ciudad de Maracaibo. Tal como consta de la copia certificada de la partida de nacimiento No. 652 expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Bolivar(sic) del Municipio Maracaibo”.
Que “el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, es decir por establecerlo así la Constitución y la ley…”.
Que de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional, solicita MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que su representado sea reincorporado a su cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar inamovilidad laboral para ser retirado de su cargo como BACHILLER III en la Oficina Regional Maracaibo del Estado Zulia, ya que su hijo ANDRES DANIEL NAHMENS PAREDES, a penas tiene siete (7) meses de nacido y necesita de los ingresos de sus padres para tener un alimentación adecuada, la cual se ha visto desprovista por no tener un salario como que cubrir sus gastos de alimentación, cuestión que viola flagrantemente el artículo 76 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela.
Señala que el fomus boni iuris se desprende del artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual protege el derecho a la inamovilidad de la maternidad y la paternidad, así como el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, que establece el derecho a la inamovilidad hasta un (1) año después del nacimiento de su hija o hijo; y “…habiendo nacido el niño ANDRES DANIEL NAHMENS PAREDES, el día 28 de octubre de 2.008, tiene inamovilidad para ser retirado de su cargo hasta el día 28 de Octubre de 2.009”.
Asimismo indica que el periculum in mora, se desprende del hecho de que su representado tuvo un hijo el día 28 de octubre de 2008, el cual necesita “…de los ingresos económicos de su padre para poder tener una alimentación adecuada, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, lo cual se ha visto desprovisto a no tener un salario su padre, lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio…”.
Por los antes expuesto, solicita se decrete medida cautelar de amparo y ordene la reincorporación inmediata de su representado Andres Eloy Nahmens Hernández, al cargo de Bachiller III, en el SENCAMER la Oficina Regional en Maracaibo del Estado Zulia hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primeramente, resulta pertinente para esta Juzgadora, analizar las causales de procedencia de la medida de Amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: Marvin Sierra, dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:

“…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante(…).”-

Del criterio anteriormente transcrito, se colige que para la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada up supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.
Ahora bien, a los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la procedencia, o no de la presente acción de amparo constitucional cautelar, resulta necesario, señalar lo alegado por el accionante en la presente acción.
Ello así, sostiene el querellante en su escrito que el fomus boni iuris se desprende del artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual protege el derecho a la inamovilidad de la maternidad y la paternidad, así como el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, que establece el derecho a la inamovilidad hasta un (1) año después del nacimiento su hija o hijo; por cuanto “…habiendo nacido el niño ANDRES DANIEL NAHMENS PAREDES, el día 28 de octubre de 2.008, tiene inamovilidad para ser retirado de su cargo hasta el día 28 de Octubre de 2.009”.
En tal sentido, resulta meritorio acotar que la parte presuntamente agraviada fundamenta su acción de amparo constitucional en el artículo 76 de la Carta Magna, relativo a la protección a la maternidad y paternidad, pretendiendo hacer valer la estabilidad contemplada en el artículo 8 de la referida ley de Protección a la Familia la Maternidad y la Paternidad.
En tal sentido, debe indicar esta Juzgadora, que en sede Constitucional, le está vedado al juez pronunciarse sobre alegatos que conlleven al análisis de normas de carácter legal, pudiendo conocer sólo de las presuntas violaciones de derechos Constitucionales, y por tanto, únicamente se pueden analizar normas de tal rango, por lo cual, este tribunal pasa a analizar los referidos requisitos, sin entrar a conocer alegatos que conlleven al análisis de normas legales.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 (Caso: Inversiones Kingtaurus, C.A.), con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló lo siguiente:

“(…) en el presente caso la parte actora invoca como fundamento de su acción la violación de una prolija cantidad de normas de orden legal para de allí derivar la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Esta práctica o forma de ejercer la acción de amparo no resulta aislada o excepcional, antes por el contrario, ha venido observando esta Sala que la misma se ha convertido en el modo más frecuente de ejercer este tipo de acción, lo cual obliga a formular un llamado de atención al foro jurídico y en especial a los abogados que frecuentemente hacen uso de este medio procesal, para que se tenga presente que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada. Tener presente lo anterior contribuiría a evitar no solo las posibilidades de fracasar al momento en que sea decidido el asunto sino también a evitar que este alto Tribunal distraiga inútilmente su tiempo examinando materias que escapan al ámbito propio de su jurisdicción.
En este orden debe insistirse que la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que sí así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.
Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional (…)”.

En términos similares, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar los límites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, se pronunció, mediante sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo (…)”.

Como se establece en las sentencias precedentemente transcritas, la finalidad del procedimiento extraordinario de amparo constitucional ejercido de forma cautelar, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la violación directa de derechos y garantías constitucionales.
En virtud de lo expuesto y examinados como han sido los argumentos presentados por la parte presuntamente agraviada, esta Juzgadora, visto que el fuero que pretende hacer valer en sede constitucional no se encuentra consagrado en la norma constitucional alegada; visto que para entrar a determinar dicho fuero paternal se debe realizar un análisis del artículo 8 de la Ley de Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad; y visto como se ha señalado a lo largo de la presente decisión que esto se encuentra vedado al juez en sede constitucional, pues sería descender al análisis de normas de rango legal, resulta concluyente para esta Juzgadora en sede constitucional cautelar que no se evidencia una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, al no desprenderse de autos el fumus boni iuris constitucional, el cual es uno de los requisitos indispensables para la procedencia del amparo constitucional, resulta innecesaria la revisión y análisis del periculum in mora, razón por la cual, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara improcedente la solicitud de amparo constitucional, interpuesta de forma cautelar, por violación al artículo 76 de la Constitución de la República. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado Judicial del ciudadano ANDRES ELOY NAHMENS HERNANDEZ.

El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL; en Maracaibo, a los veintisiete (27) día del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA,
LA SECRETARIA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las dos horas y catorce minutos de la tarde (02:14 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 392.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. 13011
GUM/DPS