República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 Expediente: 13961. Causa: Cumplimiento de Contrato. Demandante: JESUS ENRIQUE LOZANO PRIETO. Apoderada judicial: WALDA JOSEFINA MARQUEZ TAPIA. Demandada: ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS. Apoderados judiciales: JAVIER VEJEGA BOSCAN y MELQUIADES PELEY. Beneficiarios: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). PARTE NARRATIVA Compareció por ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana Walda Josefina Márquez Tapia, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 18.146, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JESUS ENRIQUE LOZANO PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.460.648, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a intentar demanda de Cumplimiento de Contrato, en contra de la ciudadana ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-7.629.824, del mismo domicilio. Este Tribunal, cumpliendo las formalidades de ley, en fecha 29 de septiembre de 2008, admitió la anterior demanda, ordenando la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Publico y la citación de la demandada. En escrito de fecha 02 de octubre de 2008, la parte actora solicitó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de Bienes Inmuebles, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 585 y 586 ejusdem, sobre el inmueble constituido por la parcela N° 29 del parcelamiento conocido como urbanización Club Hípico, 1era. Etapa y a la casa quinta sobre ella constituida situada en la avenida 73, entre calles 94B-1 y 94C, en Jurisdicción de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo del Estado Zulia. En fecha 14 de octubre de 2008, fue agregada a las actas la boleta de notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio del Público del Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue notificada el día 09 del mismo mes y año. Seguidamente éste Órgano Jurisdiccional decretó la medida preventiva, mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de octubre de 2008, signada con el N° 111, ordenando para la ejecución de la misma oficiar al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En escrito de fecha 22 de septiembre de 2009, el abogado Melquíades Peley, actuando con el carácter acreditado en actas, se opuso a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble antes mencionado decretada por éste Tribunal, en los siguientes términos: “…el actor no ostenta la cualidad activa para proponer el mal llamado cumplimiento de contrato mediante la acción incoada en el encabezamiento del cuaderno principal, en primer lugar porque él no puede defender derechos ajenos, ya que está actuando en nombre propio y no en representación de su hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) (adolescente) y en segundo lugar el que tiene que accionar eventualmente contra mi mandante seria en todo caso el ciudadano JESUS ENRIQUE LOZANO OQUENDO, con el agravante que están demandando un cumplimiento de contrato y esta no es un ningún caso la acción que se ha debido incoar por el ciudadano JESUS ENRIQUE LOZANO PRIETO…”. Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente oposición, en base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA Luego del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se observa que mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2009, el abogado Melquíades Peley, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 37.885, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS, formuló oposición a la medida preventiva decretada por esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, mediante sentencia interlocutoria No. 111, de fecha 16 de octubre de 2008, alegando que el actor no ostenta la cualidad activa para proponer el mal llamado cumplimiento de contrato. A tal efecto, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente lo siguiente: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (08) días, para que las partes promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.” En efecto, ante tal situación, éste sentenciador debe examinar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: instituciones del proceso civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “constituyen una cautela”, para el buen fin del otro proceso principal (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.- Al respecto, advierte éste Juzgador, que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del Periculum In Mora y del Fumus Boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.- En concordancia con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que expresa lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” En ese orden de ideas, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautela, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.- En lo que concerniente a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. No obstante en la presente causa, se infiere que la parte demandada hace oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada sobre un inmueble propiedad de los ciudadanos JESUS ENRIQUE LOZANO PRIETO y ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS; alegando que la parte actora no ostenta la cualidad activa para proponer el cumplimiento del contrato previsto en la separación de cuerpos y bienes, propuesto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia , en fecha 25 de octubre de 2000, debido a que el mismo no puede defender derechos ajenos, ya que está actuando en nombre propio y no en representación de su hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) (adolescente); asimismo manifestó accionó eventualmente contra la ciudadana ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS, en nombre del ciudadano JESUS ENRIQUE LOZANO OQUENDO, hijo igualmente procreado en el matrimonio LOZANO OQUENDO; pues bien, la presente disyuntiva es materia para decidir en el presente juicio. En ese sentido, sin entrar a analizar lo referente a la falta de cualidad alegada por la parte demandada, lo cual se decidirá en la respectiva sentencia de mérito; este Juzgador observa que los ciudadanos JESÚS ENRIQUE LOZANO PRIETO y ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS, acordaron en el escrito de separación de cuerpos y bienes lo siguiente: que el inmueble constituido por la parcela No. 29 del parcelamiento conocido como Urbanización Club Hípico, 1 Etapa y la casa quinta sobre ella construida, situada en la avenida 73, entre calles 94B-1 y 94C, en Jurisdicción de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, , protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 25 de enero de 1995, bajo el No. 18, Protocolo 1°, Tomo 8, valorado en la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00), se adjudicaría en partes iguales en un cincuenta por ciento a JESÚS ENRIQUE LOZANO PRIETO y ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS, haciendo constar que el crédito hipotecario que pesa sobre el referido inmueble a favor del banco Hipotecario Mercantil C. A., lo seguiría cancelando el ciudadano JESÚS ENRIQUE LOZANO PRIETO, en las mismas condiciones y términos que se indican en el citado documento donde constituyó el gravamen hipotecario conviniendo expresamente las partes a traspasar a nombre de sus menores hijos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), todos los derechos de propiedad, dominio y posesión que les asisten sobre la totalidad del identificado inmueble, que será registrado en documento por separado una vez sea homologado el convenimiento suscrito y sea registrada conjuntamente con la sentencia de divorcio. (Subrayado del Tribunal) De lo anterior, se evidencia claramente que en el caso de marras se encuentran involucrados los intereses del adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en virtud de los derechos de propiedad que eventualmente éste adquiriría sobre el inmueble antes señalado, por lo que el supuesto incumplimiento por parte de la demandada, traería como consecuencia un detrimento en el patrimonio del adolescente autos, así como de sus necesidades de orden material consagradas en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En ese sentido, tal como se señaló anteriormente, la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada por este Tribunal en fecha 16 de octubre de 2008, tiene como objeto garantizar las resultas del fallo que resuelva el fondo de la causa, en caso de ser declarada con lugar la demanda. Por las razones antes expuestas, tomando en consideración que durante el lapso de ocho (08) días, a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no fueron desvirtuados los alegatos realizados por el demandante para que fuera decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar, y demostrada como se encuentra la existencia del riesgo manifiesto de que la parte demandada se insolvente ocasionando la imposibilidad de cumplir con lo establecido en el escrito de separación de cuerpos y bienes, específicamente en el aparte tercero, donde se efectúa la partición amigable de bienes habidos en el matrimonio; son razones por las cuales considera este Juzgador que la presente oposición no ha prosperado en derecho. Así se declara. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: a) SIN LUGAR la oposición interpuesta por el abogado Melquíades Peley, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSMERY DEL CARMEN OQUENDO BURGOS, parte demandada en el presente procedimiento de Cumplimiento de Contrato, incoado por el ciudadano JESUS ENRIQUE LOZANO PRIETO. b) MANTIENE VIGENTE la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por esta Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, en fecha 16 de octubre de 2009, y ejecutada mediante oficio signado bajo el 08-3361. No hay condenatoria en costa por la naturaleza del proceso. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 06 días del mes de octubre de 2009. 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ UNIPERSONAL No. 4 ABOG. MARLON BARRETO RÍOS LA SECRETARIA ABOG. LORENA RINCÓN PINEDA En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 27. La Secretaria. MBR/lz* Exp. 13961.