TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 16 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-003065
ASUNTO : OP01-R-2008-000160

PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: JOSÉ GREGORIO SUBERO VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.658.355 y de este domicilio.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogados RAFAEL SANTIAGO MATERAN Y GERARDO APONTE CARMONA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-10.202.645 y V-6.976.844, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 121.412 y 41.492, respectivamente, y de este domicilio.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada BRENDA MARÍA ALVIAREZ PAREDES, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

CALIFICACIÓN FISCAL: ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 todos del Código Penal vigente..
ANTECEDENTES

Se dicta auto de fecha veinte (20) de marzo de 2009, donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, constante de dieciséis (16) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000160, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados RAFAEL SANTIAGO MATERAN Y GERARDO APONTE CARMONA, contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha 11 de noviembre del año 2008. Asimismo, se dejo constancia de haber recibido la compulsa del asunto N° OP01-P-2008-003065, el cual guarda relación con el asunto recursivo. Del año 2009.
Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente quien suscribe la presente decisión JUAN ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ tal como consta al folio diecisiete (17) de las respectivas actuaciones.
En fecha, veinticinco (25) de marzo del presente año, mediante auto se acordó solicitar el asunto principal en su forma original.
En fecha cuatro (04) de junio de 2009, mediante oficio se acordó solicitar nuevamente el asunto principal.
En fecha seis (06) de julio del año 2009, se recibe oficio N° 2C-1967-09, emitido por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de junio de 2009, donde señala que el pretendido asunto no se encuentra físicamente en tal Dependencia Judicial, sino que fue remitido a Tribunal de Juicio y por el Sistema Computarizado, se obtuvo que dicho asunto se encuentra en el Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal.
En fecha siete (07) de Julio de 2009, mediante auto de mero trámite, se solicitó al Tribunal de Mérito N° 03 de este Circuito Judicial, la remisión de la compulsa del asunto principal.
En fecha veintiuno (21) de septiembre de 2009, este Tribunal Colegiado dejó constancia mediante auto, que en horas de secretaría del día viernes dieciocho (18) de septiembre del presente año, recibió el asunto principal N° OP01-P-2008-003065, constante de doscientos setenta y siete (277) folios útiles, un cuaderno de Escabinos y un asunto signado con el N° OK01-X-2009-000027, provenientes del Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal
En fecha veintidós (22) de septiembre del año 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano JOSÉ SUBERO VARGAS, indicándose que el presente recurso se resolverá la procedencia o no dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto.
La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2008-000160, antes de decidir, hace las siguientes deliberaciones:

PETICIONES DE LA PARTE RECURRENTE

Observa la Sala que, la parte recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha once (11) de noviembre del año 2008, declaró sin lugar la oposición realizada por la representación de la Defensa privada por considerarla extemporánea.

CONTESTACIÓN FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, no contestó la acción recursiva interpuesta por la defensa, según consta del cómputo elaborado por la Secretaría del Tribunal A Quo.

DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

La Juez de Mérito, en fecha once (11) de noviembre del año 2008, expresó en su decisión lo siguiente:
“…Oídas como Han Sido Las Partes Y Cumplidos Los Trámites Y Formalidades Procesales Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana de Venezuela Y Por Autoridad De La Ley Emite Los Siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: Este Despacho procede verificar la oposición de la defensa, y observa el contenido del artículo 328 de la Norma Adjetiva Penal, el cual establece un lapso preclusivo y la defensa privada consignó en este acto, sus escritos respectivos, manifestando además, no haberlos hecho con anterioridad, por cuanto no había sido notificado. Sin embargo, esta Juzgadora considera que en tal caso tenía a su favor la facultad de hacer uso del Recurso de Revocación y visto que en este lapso anteriormente señalado, no puede ser relajado por las partes, se declara sin lugar la oposición por la Defensa Privada, por ser extemporánea, así como las pruebas ofrecidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite, la acusación hecha por el Ministerio Público, formulada en contra del imputado José Gregorio Subero Vargas, por la presunta comisión del delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal. TERCERO: De conformidad con lo pautado en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite, las pruebas ofrecidas en este acto, por el Ministerio Público, por ser legales, necesarias y Pertinentes, para dar probado los hechos imputados por el Ministerio Público, en el Juicio Oral y Público correspondiente, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, fin este el cual se encuentra previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Visto que el imputado de auto no se acogió a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y tampoco admite participación alguna en los hechos por los que se le acusa, en consecuencia se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público según el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Se emplazan a las partes para que en el plazo de cinco (05) días contados a partir de la presente fecha, concurran ante el Juez de Juicio. Se instruye a la ciudadana secretaria de conformidad con el artículo 175 Código orgánico procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Se deja constancia que siendo las 12:48 horas de la tarde, se declara concluida el acto…” Omissis…

CIMIENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica del ciudadano JOSÉ GREGORIO SUBERO VARGAS y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Los Recurrentes, señalan como punto de su impugnación, que apelan de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal por haber declarado la extemporaneidad de su escrito presentado en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 11 de noviembre de 2008, asimismo, indican en su impugnación, que no se hizo efectiva ninguna diligencia para lograr la notificación efectiva de la Defensa y del acusado, sino que se concentró por el contrario en colocar la notificación en una cartelera que se encuentra ubicada en uno de los pasillos del Palacio de Justicia. En tal sentido, dicen los impugnantes que se estarían violando disposiciones y normas legales, relativas a sus derechos constitucionales y legales a la defensa, al debido proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales con imparcialidad y solicitan la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 11 de noviembre de 2008.

Una vez analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por los apelantes en su respectivo escrito de apelación, este Tribunal de Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En ese sentido, es menester apuntar sobre estarían la violación disposiciones y normas legales, relativas a sus derechos constitucionales y legales a la defensa, al debido proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales con imparcialidad y solicitan la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 11 de noviembre de 2008, invocados como conculcado, que son derechos-garantías fundamentales de los y las ciudadanas, donde se fijan las reglas básicas de cualquier proceso judicial o administrativo en defensa de los derechos ciudadanos. Esta consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. y consiste en lo siguiente:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del Magistrado o Magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

Como se evidencia del Artículo 49, numeral 1 eiusdem, el derecho a la defensa, es un derecho inviolable en todo grado y estado de investigación y del proceso ya que es una garantía que es de regulación del proceso penal que ha de realizarse bajo la aplicabilidad de la suma de todos los derechos y garantías constitucionales y legales, con el sumo respeto de los derechos humanos en resguardo de las finalidades del mismo y los derechos del imputado para la efectiva búsqueda de la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho y principios inherentes al debido proceso como es el derecho a la defensa, derecho a la igualdad, derecho a ser oído, así como otros derechos que tiene el justiciable.

En tal sentido esta Alzada, señala que, el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Si bien es cierto que el artículo 49.1 Constitucional, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada.

Las partes procesales que enumera la citada disposición, deben cumplir con la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer en detalles la recurrida, y como se estableció en el Auto de admisión del presente recurso, una vez más esta Sala indica que los motivos o causas que expresa el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, están definidos en los siete ordinales del mencionado artículo y que deben interponerse por separado y fundamentados, toda vez, que a los fines de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación de autos, interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal.

Es un deber impretermitible de este Juzgado Colegiado, comentar acerca de la Sentencia N° 274 de la Sala de Casación Penal del 22 de julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León, expediente N° C030207, con respecto a lo que están obligadas las Cortes de Apelaciones cuando se interpone el recurso de apelación. En los casos que se debe admitir dicho recurso. Artículos constitucionales que se viola cuando no se cumple con esos requisitos adjetivos. La interpretación de las instituciones procesales, a saber expresa entre otras cosas lo siguiente:

“…al respecto, ha dicho esta Sala en reiterada jurisprudencia, que cuando se interpone recurso de apelación, el juez a quo (Corte de Apelaciones), está en la obligación de hacer la revisión del escrito de apelación y declarar si el mismo es admisible o no, conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal penal. Y en caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declara (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar las denuncias interpuestas por los recurrentes.
La no revisión de la admisibilidad del escrito de apelación, se considera como la vulneración de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho éste, de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia. Es decir, que cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales están obligados a conocer el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinar el contenido y la extensión del derecho deducido. De allí que la vigente Constitución señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)
Por lo tanto, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 antes señalada, instaura, pues la intención del legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14 de noviembre de 2001 es, que fuera de las causas de inadmisibilidad establecidas taxativamente en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las Cortes de Apelaciones deberán entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…” (Resaltado y cursivo de la Corte)

Colige esta Sala, del contenido del escrito de la impugnación que si debe entrar a conocer el fondo del asunto planteado, debido a que los recurrentes impugnan la reclamada por no admitir por extemporánea las pruebas promovidas por los representantes legales de la parte.

Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman este asunto recursivo y el asunto principal, examinados detenidamente los argumentos explanados por las partes, así como las actuaciones de la Jueza participante en la misma, y el contenido de la decisión recurrida, considera pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes :

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Debemos tener presente, el momento de actuación de cada uno de los sujetos procesales, quienes deben intervenir de oficio o a instancia de parte. Existe muy bien definido, en nuestra Ley el significado de una Audiencia Oral, una Audiencia Preliminar y una Audiencia Oral y Pública.

La Audiencia Oral es aquella destinada a recibir alegatos de las partes, que muchas veces, acompañan sus exposiciones con documentos u objetos que ya cursan en autos de lo que afirma y sobre ello pueden surgir manifestaciones de las partes.

La Audiencia Preliminar, es una Audiencia Oral, que tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa, entendiéndose que la misma se hará, una vez vencido el plazo fijado y no de manera inmediata, ese tiempo permitirá a las partes, analizar y evaluar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, así como la legalidad del ejercicio de la Acción Penal. La celebración de la Audiencia Preliminar, se produce con la finalidad última de la fase intermedia, cual es, juzgar a la acusación.

La Audiencia de Conciliación, se asemeja a una Audiencia Preliminar se trata de una audiencia oral a la que concurren las partes previamente convocadas y en la que, brevemente, exponen los fundamentos de su pretensión. El querellante argumentará al Juez de Juicio, el porqué solicita el procesamiento del querellado; como al querellado a quien se le permite rendir declaración, rechazar la querella o descansar en su defensor encomendándole que realice la argumentación pertinente. El Juez de Juicio, por su parte, estará encargado de dirigir el acto, manteniendo los derechos de las partes y evitando extralimitaciones, también deberá informarles de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, con el entendido que no se dicta auto de apertura a juicio, ni se controla la sustancia de la querella.

La Audiencia Oral y Pública, es la que efectivamente, se da, en los Juicios Orales y Públicos, una vez culminada las dos etapas anteriores, (fase preparatoria, y la fase intermedia, con el auto de enjuiciamiento).

Por consiguiente, esta Alzada, advierte una vez más apegado a la Ley Adjetiva Penal, que a los Jueces de Primera Instancia en la Audiencia Preliminar, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Leyes Especiales, Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en leyes especiales.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero d 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:
“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.
El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis…

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Veamos igualmente, otro punto de interés para las partes, para los operadores de justicia, en cuanto a la tramitación de las notificaciones y citaciones, al respecto
Se observa que es recurrente el error de confusión entre la notificación y la citación. Porque, en el particular que se examina, se trataba de la convocatoria a un acto procesal, como es el indicado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal, es decir, un acto futuro y no la puesta en conocimiento de acto pasado, las formalidades que debieron ser seguidas eran las de la citación que regula el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 184; no, las de la notificación a las que el mismo texto legal norma desde su artículo 179. La diferencia conceptual entre uno y otro trámite fue establecida, de manera clara, por la Sala Constitucional, a través de su sentencia N° 2535, de 15 de octubre de 2002.
En relación con la presente impugnación, la Alzada estima que, en esencia, el Tribunal Segundo de Control, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el Tribunal ha tomado decisiones, las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros (Resaltado por la Corte).
En relación a las citaciones, que fue la formalidad que debió ser seguida para el requerimiento de la presencia del acusado en el acto procesal que se señaló supra, la respectiva boleta debe ser entregada a una persona cierta, en el domicilio del destinatario de la citación. Así, lo ha sostenido la Sala Constitucional en su resolución N° 2831, de 29 de septiembre de 2005.
Por su parte el Código Adjetivo Penal, contiene normas determinantes en cuanto a este particular:
“Artículo 185. De la citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia
El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.
“Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre”.
De las normas procesales copiadas se evidencia patentemente que el propósito del legislador fue la protección de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial efectiva, la defensa, entre otros.
En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Control, desde que acordó por auto de fecha 14 de agosto de 2008,libró Boletas de Notificación, tanto a la víctima como al acusado de autos, asimismo, lo mantiene en los subsiguientes autos de convocatoria en relación al acusado, sin resultado alguno hasta la celebración de la audiencia preliminar, estimando que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el acusado de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida de la audiencia preliminar
Ahora bien, observa la Corte que, contrariamente a lo que decidió la Jueza de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación no estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales.
De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que el acusado había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación del acusado.
Más aún, si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria. Ello es esencial, por cuanto de la atención que el imputado o acusado dé a la citación, puede derivar un serio compromiso para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Sólo entonces, cuando hubiera sido agotado el procedimiento para la citación personal, podía el Juez de Control acudir a las vías legales sucedáneas para la ejecución del referido trámite.

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY Y EN BENEFICIO DE LAS PARTES

Insistentemente se ha dicho que los autos y sentencias deben estar debidamente motivados.

Por tanto, en razón de este principio, debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, es decir, que debe fundamentar y exponerlas a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tal efecto prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión.

El Código Orgánico Procesal Penal resulta riguroso en cuanto al deber del Juez de motivar su decisión al punto de imponer la sanción máxima de nulidad cuando los fallos no están fundados. Así establece el artículo 173 eiusdem:

“Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para resolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver cualquier incidente.”

La motivación de las decisiones judiciales cumple múltiples finalidades a saber:

• Asiente el control de la acción jurisdiccional por parte de la opinión pública;
• Hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley;
• Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo la razonabilidad, al conocer el porque concreto de su contenido;
• Y garantiza la posibilidad de control de la providencia judicial por los Tribunales Colegiados o Superiores que conozcan de los correspondientes recursos.
Se violentó la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Todo Administrador de justicia debe actuar cumpliendo el deber de alcanzar los objetivos de la justicia y servir a quienes la soliciten, por cuanto esta potestad soberana legitima sus actuaciones en nombre del Estado y está orientada por los principios fundamentales de la seguridad y la verdad jurídica.

Como punto fundamental del Juez se encuentran los principios y garantías constitucionales y muy primordialmente las reglas del debido proceso. La actuación del titular del órgano judicial debe ser concientemente sensible al respeto y a la garantía de los derechos consagrados en nuestra normativa legal. En secuencia de estas consideraciones, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 190, 191, y 195, lo siguiente:

“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

“Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

Por otra parte, es fundamental para esta Alzada revisora de las decisiones de los Tribunales Primarios, y decidir a instancia de parte o de oficio la nulidad de las decisiones de los jueces de instancia, por tanto debe indicarse lo siguiente que la Instancia Primaria, no constató si efectivamente estaban (el acusado, sus abogados, la víctima, sus abogados, el Ministerio Público) debidamente citados y notificados, para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar.

En criterio de esta Alzada que el Juez de Control en la Fase Intermedia del Proceso, tiene una función de fiscalización y control sobre la acusación fiscal, la cual es de suma importancia, pues permite hacer efectiva la garantía constitucional de velar por la tutela judicial efectiva de los derechos de todos los ciudadanos de la República, además, es aquí donde se debe revisar la admisibilidad y necesidad de una persecución penal en contra del imputado. En este sentido, la finalidad de la Fase Intermedia se justifica en la conveniencia de contar con una etapa procesal en la que se controle jurisdiccionalmente la acusación propuesta, pero además debe resaltarse la encomiable tarea del Juez de Control de tamizar los medios de pruebas presentados tanto por el Ministerio Público como por la defensa y la parte acusadora privada, si la hubiere, las cuales serán apreciadas y valoradas en el debate oral y público.

En criterio de este Tribunal Colegiado, como revisor de las decisiones de primera instancia, en interés de la Ley y de las partes en el proceso, que ante la presencia de los omisiones procesales contenidos en la Audiencia Preliminar, la misma debe ser objeto de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 195 eiusdem, toda vez que tal decisión, evidentemente vulnera el Sagrado Derecho del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Debido proceso que se violó a las partes acreditadas en el proceso.

En virtud de que tal situación, constituye un evidente error in procedendo, que implican violación de expresos derechos y garantías constitucionales, lo más ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR efectuada en fecha 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de todos sus efectos (incluyendo su fundamentación); y la consecuencia procesal más inmediata es la de REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado de que se convoque a una AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y sean citados y notificados los intervinientes conforme a lo establecido en las normas procesales (Dentro de un lapso determinado, de haber recibido las presentes actuaciones) con un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que conoció por primera vez, y que la misma se celebre con estricta sujeción a las normas legales y constitucionales, previstas tanto Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, evitando las omisiones cometidos en la referida audiencia. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los representantes de la Defensa de José Gregorio Subero Vargas contra la decisión producida por el Juzgado de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de noviembre de 2008.

SEGUNDO: SE DECLARA DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY Y DE LAS PARTES, LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada el 11 de noviembre de 2008 por ante el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial y de todos sus efectos; y en consecuencia, REPONE LA PRESENTE CAUSA al estado de que se convoque a una AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y sean citados y notificados los intervinientes conforme a lo establecido en las normas procesales (Dentro de un lapso determinado, de haber recibido las presentes actuaciones) con un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que conoció por primera vez, y que la misma se celebre con estricta sujeción a las normas legales y constitucionales, previstas tanto Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, evitando las omisiones cometidos en la referida audiencia.
TERCERO: Ofíciese al Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial, donde actualmente se encuentra el asunto OP01-P-2008-003065, para que remita dicho asunto al Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial debido a la Reposición de la Causa en el presente caso.
CUARTO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante Presidente (Ponente)

EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

CARMEN TERESA BOLIVAR PORTILLA
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

LA SECRETARIA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2008-000160