TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, veintitrés (23) de octubre del año 2009
199° y 150°

ASUNTO VP01-R-2009-000529.

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: JOSE BENITO SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.18.496.101, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: Pedro Hernández Besembel, Mercelia Faria Padrón, Freddy Ernesto Rumbos Atencio y Maha Yabroudi, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.83.376, 34171, 91243, y 100.496 respectivamente.
DEMANDADAS: BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de noviembre del año 1987, bajo el Nro.27, tomo 87-A y la persona natural JESUS GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 4.531.273, domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia
Apoderado Judicial de la Parte Demandada: Juan Carlos González Soto, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.103.178.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman éste asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha cinco (05) de agosto del año 2009; dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano JOSE BENITO SUAREZ en contra de la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET), y JESUS GONZALEZ por Prestaciones sociales.
Ahora bien, en fecha dieciséis (16) de octubre del año 2009, éste Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; celebró la audiencia pública y contradictoria de apelación, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ésta Alzada, dio lectura al dispositivo en la presente causa, procediendo a proferir el fallo por escrito en los siguientes términos:
Fundamentos de la parte actora: Que en fecha 18 de marzo del año 2003, ingresó a laborar en la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET), prestando sus servicios como portero, vigilante y aseador, en las instalaciones de la empresa. Que devengó salario mínimo. Que cumplió un horario nocturno de lunes a sábado de 08:00 p.m a 05:00 a.m. Que el día 25 de junio del año 2006, la patronal procedió a despedir al accionante. Que la relación laboral duró tres (03) años, tres (03) meses y ocho (08) días. Que la patronal esta integrada por un grupo de empresas Clic Super Hotel, C.A y Mayland Club Piano Bar Restaurant, C.A (Eden Talent Bar), quienes son solidarios entre sí con relación a las obligaciones laborales. Que reclama domingos y feriados laborados no cancelados, descansos compensatorios no disfrutados por los domingos laborados, antigüedad articulo 108, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pago de la Ley de Alimentación para los trabajadores. Que demanda como en efecto demanda a la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET) y a la persona natural que funge como representante JESUS GONZALEZ, a los fines de que le cancele la cantidad de Bs.43.700,93 por todo los conceptos reclamados.
Fundamentos de la parte demandada: Que niega que el accionante prestara servicios para JESUS GONZALEZ. Que el patrono es la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A, que es quien el trabajador debió demandar de manera única, pues que con dicha sociedad fue con quien sostuvo la relación laboral. Que el ciudadano Jesús González es accionista y forma parte de la directiva de la empresa BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A. Que es para la empresa BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A para quien el trabajador prestó servicios laborales. Que alega la falta de cualidad del demandado Jesús González. Que niega que haya prestado servicios para la empresa como portero, vigilante y aseador, ya que se desempeño fue como aseador encargándose de la limpieza y mantenimiento de los baños. Que niega el horario alegado por el accionante, ya que no es posible que hubiera laborado 81 horas semanales. Niega que se le adeude los intereses de la antigüedad, niega que se le adeuden las vacaciones de variados periodos, niega que le adeude bono vacacional vencido. Que se reconoce que se le adeude vacaciones fraccionadas. Que niega que se le adeuden utilidades y utilidades fraccionadas. Niega que le adeuden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que le adeude el concepto de pago de la Ley de Alimentación para los trabajadores toda vez que las empresas no forman un grupo de empresas. Que aceptan que laboró como aseador y que siempre devengó salario mínimo, y que la relación laboral duró por espacio de tres (03) años, tres (03) meses y ocho (08) días.

Delimitación de la Controversia.
Ahora bien, es preciso puntualizar lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.
Así las cosas, al haber alegado la parte demandada la falta de cualidad con relación a la persona natural, le corresponde al Tribunal dilucidar si existe o no la falta de cualidad alegada, aunque este punto no es objeto de la presente apelación. Así se establece.
Ahora bien, en el presente asunto al haber la parte demandada admitido la existencia de una relación laboral con la sociedad mercantil BOUTIQUES MODAS CLUB, C.A, corresponde a la demandada demostrar la cancelación de todos los conceptos que le corresponde al accionante de autos por la terminación de la relación laboral. Así se establece.
En este orden, si la parte demandada no demostrare los conceptos cancelados, le corresponde a este Tribunal la verificación de los conceptos procedentes en derechos condenados por la recurrida. Así se establece.

PUNTO PREVIO I
FALTA DE CUALIDAD
Analizado como han sido las actas que conforman este expediente y para determinar las situaciones de hecho y derecho, esta Alzada toma en cuenta la sana crítica y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia resolviendo como Punto Previo, la defensa de la parte demandada relativa a la Falta de Cualidad:
En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:
“…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los fines del proceso, porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…”

Si bien es cierto; en la Ley Adjetiva, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…”
En sentencia de fecha 16 de junio de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“…la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).” (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)”

En éste sentido el maestro LUÍS LORETO expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. Así se establece.
Por todo lo antes expuesto se confirma la decisión de la recurrida en cuanto a la procedencia de la falta de cualidad con relación a la persona natural, en virtud de que esto no fue objeto de estudio de la presente apelación. Así se decide-

De las Pruebas
Parte demandante
Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.
Promovió las siguientes documentales:
Copias fotostáticas de listado del personal, marcados con las letras A1 a la A3, que laboró para la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET. De actas se evidencia que la misma además de ser promovida como documental también fue promovida como exhibición de documentos; por lo que esta Alzada al verificar que al momento de exhibir la instrumental no fue traída al proceso, es por lo que se tiene como cierto la integridad de su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo las referidas documentales no se encuentran suscritas por nadie, aunado al hecho de que las mismas son documentos privados de control de empleados de horas de entradas y firmas de los empleados, que deberían encontrarse suscritos por los ciudadanos allí señalados, en razón de ello las mismas no poseen valor probatorio. Así se establece.
Promovió inspección judicial.
Realizarse en los locales donde funciona la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET), a los fines de verificar los comprobantes de pago, el cumplimiento de horario de trabajo y el número de personas que laboran para la empresa. Se observa en el presente asunto que dicha inspección no consta haberse realizado efectivamente, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.
Promovió las siguientes testimoniales: José Salcedo, Armando Nava, Iter Medina, Celen Daza, Jesús Reverol y Jorge Maican.
De la deposición del ciudadano José Bautista Maican se desprende que el mismo tiene un juicio pendiente y que llegaron a un acuerdo mutuo entre las partes, que laboró en la empresa demandada, que el accionante era el muchacho que limpiaba que hacia el aseo del local en la noche y era el que hacia los mandados, el trabajo de él era mantener el local limpio, que trabajaban hasta las 5:A.M, que el local cerraba y seguíamos trabajando con los clientes, que quedaban allí, que tengo entendido que laboraba el domingo hasta el lunes, que tenia una persona que le llevaba algo de comer, trabajaban en los tres locales como veinte algo quizás treinta, que el hizo una inspección al ministerio del trabajo donde nunca le pagaron los cesta tickets ( En este acto el testigo consigno copias simples de la inspección realizada en la empresa por la Inspectoria del Trabajo, las cuales son valoradas por esta Alzada a los efectos de lograr dilucidar la controversia aquí planteada, al respecto se señala que los puntos que se observan fueron dichos del trabajador a la inspectoria, alegando que entre varias empresas existen mas de veinte (20) trabajadores). En razón de todo los alegatos expuesto por el testigo en referencia, esta Alzada considera que el mismo no es suficiente para adminicularlo con el resto de la probanzas y llegar a la convicción de la veracidad de sus dichos, en razón de ello el mismo no le merece fe a quien decide, por cual es desechado del acervo probatorio ya que no trae elementos que prueben con certeza los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.
Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos José Salcedo Armando Nava, Iter Medina, Celen Daza, Jesús Reverol, los mismos no fueron evacuados en el presente asunto, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Parte demandada
Promovió las siguientes documentales:
Liquidación del contrato de trabajo. Observa este Tribunal que la documental referida a la liquidación donde se señala los conceptos cancelados al accionante en la terminación de la relación laboral, fue impugnada y atacada por su adversario, vale decir, por el accionante, y al no haber insistido la parte promovente en su validez, el mismo no posee valor probatorio. Así se establece.
Copias fotostáticas de la autorización de expendio de bebidas alcohólicas emitidas por la intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo. Observa este Tribunal de Alzada, que de la documental consignada no se desprende ningún elemento que ayude en lo absoluto a resolver la controversia aquí planteada, en razón de ello la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.
Carta de visto bueno emitida por la Asociación de vecinos 5 de julio sur. Observa este Tribunal de Alzada, que de la documental consignada no se desprende ningún elemento que ayude en lo absoluto a resolver la controversia aquí planteada, en razón de ello la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.
Promovió las siguientes testimoniales: Andrés Quijada, Maria González, Michelle Dimartino, Alberto Molinares, Jairo González, Yumaira Beatriz, Marcelo Gamboa, Fernando León, José Barrios, Jhonatan Valecillos, Thais Barboza, Freddy Soto, Jairo Fernández, Wilmer Suárez, Natalia Ordóñez, Jorge Plata, Humberto Barboza.
De la deposición del ciudadano Marcelo Gamboa, señala que fue compañero de trabajo en la empresa Boutique Moda Club, que dicha empresa tiene el nombre por más de diez años. Observa este Tribunal que al escuchar la declaración de dicha testimonial los abogados promoventes le realizan a los testigos unas preguntas en las cuales señala con toda claridad toda la respuesta que los testigos debían contestar, en razón de ello a juicio de quien juzga la declaración del referido testigo es desechado del acervo probatorio. Así se establece.
De las deposiciones de los ciudadanos Andrés Quijada, Maria González, Michelle Dimartino, Alberto Molinares, Jairo González, Yumaira Beatriz, Fernando León, José Barrios, Jhonatan Valecillos, Thais Barboza, Freddy Soto, Jairo Fernández, Wilmer Suárez, Natalia Ordóñez, Jorge Plata, Humberto Barboza, los mismos no fueron evacuados en este proceso en razón de ello no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.
Promovió prueba de informe:
Oficie al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT). Riela en el presente expediente en el folio 912 resultas de un organismo distinto al solicitado, vale decir, del Seniat, no sirviendo en lo absoluto para resolver la controversia aquí planteada, en razón de ello la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:
El presente asunto, sube ante esta Instancia por el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente, en la cual argumenta su apelación en los siguientes términos: “…el fundamento de apelación se basa en que las sentencias en todo su conjunto tienen varios errores materiales y otros errores…en el nombramiento de los apoderados existe un error, colocaron en el del actor el mismo de la demandada existiendo un error material…colocan el nombre en la falta de cualidad para ser demandado en el cual estamos de acuerdo colocan el nombre del apoderado y no del demandado…la parte mas grave es la relacionada con los cesta tickets tenemos que el testigo promovido no fue valorado correctamente…que explica que la patronal tiene aproximadamente 30 trabajadores que parece que le fuera a otorgar el valor probatorio y al final no le otorga el valor probatorio… así como la prueba de exhibición no fue valorada correctamente…que el testigo consigno unas instrumentales el día de su evacuación donde se demuestran que existían mas de 20 trabajadores…que el salario integral que tomo en cuenta para la antigüedad, así como la antigüedad adicional que fue mal condenada por la recurrida…”
Una vez analizado el pedimento de la parte actora ante esta Segunda Instancia de cognición, transcribiendo de manera parafraseada los alegatos de apelación de la parte actora, esta Alzada sintetiza el objeto de la presente apelación en los siguientes términos:
Recurre en cuanto al no otorgamiento del reclamo de los cesta tickets, así como la valoración que se le otorgo al testigo promovido y único evacuado por la parte actora, el punto relacionado a la exhibición de las documentales, así como los días de antigüedad adicional otorgados, en este sentido procede a resolver los puntos alegados en esta Instancia.
Establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:
Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.
Por otra parte; la Sala ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:
“Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”
Comenzaremos dilucidando lo concerniente al reclamo de los cesta tickets, y al respecto se señala lo siguiente: La Ley de Alimentación para los trabajadores expresa de manera tacita lo siguiente:
Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”
Señalando dicha normativa, la obligación de las empresas en el otorgamiento del beneficio de alimentación cuando tengan veinte (20) o más trabajadores; se establece la distribución de la carga probatoria, lo cual recae en la parte actora, es decir, quien debe asumir la probanzas de estos hechos (la existencia de mas de 20 trabajadores en la empresa demandada) es la parte actora.
Ahora bien, considerando quien juzga, que de las actas no existe probanza alguna que demuestre que en la empresa demandada existía este numero de trabajadores, ya que tanto la testimonial a la cual hace referencia uno de los apoderados de la parte actora, así como las documentales consignadas por el testigo, aunado al listado de empleados que no se encuentran suscritas por los supuestos trabajadores, en ninguna de las pruebas que conforman el acervo probatorio, no se demuestra de manera fehaciente que existe la cantidad numérica exigida por la Ley para el otorgamiento de este beneficio, es decir, que al no demostrarse que la empresa tenga a su cargo 20 o mas trabajadores ésta (la empresa) no está en la obligación de dicho otorgamiento, en razón de ello el mismo es considerado sin lugar. Así se establece.
Una vez dilucidado lo relacionado al primer punto de apelación ante esta Alzada pasa con el segundo punto referido a la exhibición del listado consignado por la parte actora.
En este orden de ideas; el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que la parte que quiera servirse de un documento que se halle en poder del adversario podrá pedir su exhibición, al respecto si bien es cierto la parte demandada no exhibió dichas documentales, teniéndose como cierto su contenido, y valorado como fue de manera minuciosa el contenido del mismo; se observa que dichas documentales no se encuentran suscritas por los allí firmantes ni muchos menos por la demandada, aunado a que no existe un listado donde aparezcan mas de 20 trabajadores, por lo cual es inevitable para esta Alzada que dicha instrumental no resuelva lo aquí planteado. Así se establece.
Por otra parte, el actor recurrente manifiesta en su exposición ante esta Alzada, que el único testigo evacuado no fue debidamente valorado, en razón de ello la valoración del mismo fue ut supra señalado, no ayudando en lo absoluto a resolver la controversia aquí planteada. Así se establece.
Por último lo relacionado con los días adicionales de antigüedad, al respecto se señala lo siguiente:
“Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario” (Negrilla y Subrayado nuestro).

En análisis de la norma anterior; concatenándolo con el caso bajo estudio le correspondía en base al tiempo de servicio (3 años y 3 meses), 2 días por cada año de servicio adicionales, después del primer año de servicio, decir, un equivalente de 4 días; en razón de ello la recurrida calculó acertadamente dicho concepto. Así se establece.
Una vez dilucidados todos los puntos, objeto de apelación, pasa esta Alzada a confirmar en todos sus términos, los cálculos condenados por la recurrida los cuales no fueron objeto de apelación en virtud del principio imperativo al que debe ceñirse esta Superioridad, en virtud de que la parte demandada recurrente no apeló con relación a los montos condenados a cancelar, esta Alzada los confirma en todos sus términos.
Los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum)
El autor Ricardo Reimundin, Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…”
Asimismo el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS
MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum
Quantum devolutum lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”
1. Antigüedad: De conformidad con el artículo 108: Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. En razón de ello le corresponde al accionante de autos la cantidad de 45 días por el primer año de servicios más 60 días por el segundo año de servicio, más 60 días por el tercer año de servicio, la fracción de el ultimo año 15 días más, y cuatro (04) días de antigüedad adicional, al salario devengado mes a mes de servicios, totalizando por este concepto la cantidad de Bs.1.856,24. Así se decide.
2-Vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional vencido: Le corresponde la cantidad de Bs.1.117,8 por concepto de vacaciones en virtud de que la demandada no demostró haber cancelado dichas vacaciones. Así se decide.
3- Vacaciones fraccionadas: Le corresponde la cantidad de Bs.69,86 por este concepto. Así se decide.
4- Bono Vacacional Fraccionado: Le corresponde la cantidad de Bs.38,81 por este concepto. Así se decide.
5- Utilidades y Utilidades Fraccionadas: Le corresponde la cantidad de Bs.698,63 más Bs.58,22 por este concepto. Así se decide.
6- Indemnización por despido: Al no haber demostrado la demandada que el despido fue con justa causa, el accionante es acreedor de este concepto, por la cantidad de 90 días de ultimo salario integral, totalizando la cantidad de Bs.1.482,64. Así se decide.
7- Indemnización Sustitutiva de preaviso: Le corresponde la cantidad de Bs.988,43, por este concepto. Así se decide.
8- Domingos Feriados: Este concepto en un hecho negativo absoluto que según la distribución de la carga probatoria debió demostrar de manera fehaciente el accionante de autos haber laborado y al no constar que el trabajador laboro los días domingos y feriados que reclama los mismo resulta improcedentes. Así se decide.
9- Cesta TicKets: Este concepto resulta improcedente, en virtud de lo explicado en la parte ut supra de la presente motiva. Así se establece.
Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:
-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada a los extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-Por último en cuanto a los INTERESES DE MORA, por el resto de los conceptos condenados que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de Vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional vencido, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades y Utilidades Fraccionadas, Indemnización por despido, Indemnización Sustitutiva de preaviso y Domingos Feriados y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha cinco (05) de agosto del año 2009, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JOSE BENITO SUAREZ en contra de la sociedad mercantil BOUTIQUE MODAS CLUB, C.A (CLUB PRIVADO CABARET). CUARTO: Se confirma el fallo apelado. QUINTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la ley Orgánica procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veintitrés (23) día del mes de octubre del año dos nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA
Siendo las (03:30 p.m.) este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200900000197.-

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA

VP01- R-2009-000529.-