TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 9 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-004974
ASUNTO : NP01-R-2009-000190

PONENTE: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 08 de Septiembre del 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (de Guardia) de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-004974, seguido al Ciudadano: DELSONYS JOSE GASCON GASCON, titular de la cédula de identidad Nº 18.273.260, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 17/08/1987, de 22 años de edad, con Estado Civil: Soltero, hijo de: KATIUSKA GASCON (V) y de DELFO GASCON (V), profesión u oficio estudiante, domiciliado en Guarapiche II, Calle el Arco, Vivienda Rural, como a tres cuadras de la Urbanización Llano Alto, Maturín Estado Monagas, teléfono: 0287-4150505,, en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo pautado en los Artículos 250, 251, ordinales 2°, 3°, 4° y Parágrafo Primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser presuntamente responsable del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en menor cantidad, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 13 de Septiembre de 2009, los Ciudadanos Abgs. JUVENAL ALCIDES GASCÒN y SERGIO CAMACHO, en su condición de Defensores privados del ciudadano DELSONYS JOSE GASCON GASCON, de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Septiembre de 2009, se designó Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en esa misma fecha, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte. Ahora bien, se procede a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), le corresponde a este Tribunal de Alzada pronunciarse de conformidad con lo pautado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal fin se observa que:

I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-

Mediante decisión dictada en fecha 08 de Septiembre del 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (de Guardia) de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

“Corresponde a este tribunal emitir el pronunciamiento en virtud de la presentación del imputado DELSONY JOSE GASCON GASCON, siendo escuchado con todas las formalidades de ley en la Sala de Presentación de Imputados este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, Abg. RODOLFO SEEKATZ quien solicita se califique la Flagrancia en cuanto a la Aprehensión del imputado, se ordene continuar el Proceso por las Reglas del Procedimiento Ordinario y se decrete Medida Privativa de Libertad; la defensa Privada, representada por los Abogados: SERGIO CAMACHO Y JUVENAL GASCON solicitaron se le otorgue a su representado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Oídas como han sido las partes y encontrándose este tribunal dentro del lapso legal para decidir y previa revisión de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, este Tribunal observa: Que el presente asunto se inicio en virtud del acta policial, que riela al folio 08, suscrita por el funcionario SUB TENIENTE JOSE GREGORIO TRAVIESO GRATEROL, adscrito a la primera compañía del Destacamento 77 de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de lo siguiente, siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana, del día 06-09-09, encontrándose en labores de patrullaje de seguridad rural junto con otros funcionarios, en las inmediaciones de la población de San José de Buja del Municipio Maturín del estado Monagas, específicamente en el muelle de esa localidad, avistaron a un ciudadano que se encontraba vestido de una franela de color negra con letras en dorado, una bermuda de color marrón, unos zapatos de color marrón y un koala de color negro, que lo tenia colocado en forma terciada en la espalda, quien al ver la comisión de la Guardia nacional tomo una actitud nerviosa y sospechosa, acelerando el paso desde la calle hasta la sede de un local destinado a la venta de bebidas alcohólicas sin nombre, , donde se encontraban un grupo de personas charlando, intentando el mismo infiltrarse en el grupo, motivo por el cual se procedió a llamarlo hacia la comisión quedando identificado como GASCON GASCON DELSONYS JOSE, Titular de la Cédula de identidad N° 18.273.260, y con las formalidades de Ley, se procedió a hacerle el chequeo corporal, encontrándole en la cartera de material de cuero, de color marrón, la cantidad de un (1) envoltorio de material sintético (bolsa plástica) de color amarillo que en su interior se observa un polvo de color blanco y que del mismo salía un olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada clorhidrato de cocaína, por lo que procedieron a trasladarlo hasta la cantina, y se le solicitó al ciudadano encargado del local que fungiera como testigo presencial del chequeo corporal del ciudadano Gascon Gascon Delsonys José, el cual acepto sin problema alguno, el cual quedó identificado como MOSQUEDA EDGAR JOSE, y en su presencia se procedió a efectuar el chequeo corporal del mismo y al momento de inspeccionar el koala de color negro, con siglas de abismo, sacó del interior de uno de los bolsillos del koala un pañuelo de tela de color blanco con una franja de color marrón y otra color negro, que se encontraba envuelto y al momento de abrir el mismo se pudo observar que salieron la cantidad de veinte (20) envoltorios de material sintético (bolsa plástica) de color azul, que en su interior contienen un polvo blanco, con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada clorhidrato de cocaína y la cantidad de ciento cincuenta (150) bolívares fuertes, distribuidos en tres (3) billetes de cincuenta,…, los cuales se presumen sean de la venta y/o distribución de la droga, motivo por el cual se le informó al referido ciudadano GASCON GASCON DELSONYS JOSE, que estaba detenido, por lo que el mismo fue trasladado hasta el destacamento 77 de la Guardia Nacional, a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.- Al folio 14 riela acta de entrevista realizada al ciudadano MOSQUEDA EDGAR JOSE, quien expuso.” ……me encontraba en la cantidad el balneario de san José SRL, que expende bebidas alcohólicas y en donde trabajo como encargado de la misma, fue cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional, …después los funcionarios de la Guardia llevaron hasta el interior de la cantidad al ciudadano DELSONYS JOSE GASCON GASCON, que se encontraba vestido con una bermuda de color marrón, una camisa negra, unos zapatos de color marrón y un koala de color negro y me solicitaron que sirviera como testigo del chequeo corporal del ciudadano antes mencionado y la revisión del koala de color negro,…fue cuando un efectivo comenzó a registrar el koala que tenia el ciudadano antes mencionado y saco del interior del mismo un pañuelo de color blanco que se encontraba envuelto dentro koala, al momento en que el funcionario procedió a abrirlo observé que en el interior del pañuelo salieron la cantidad de veinte (20) envoltorios de bolsa plástica de color azul, que tenian un olor fuerte y penetrante y que los funcionarios de la Guardia Nacional me dijeron que era presunta droga denominada cocaína… es todo.-”Al folio 16 al 18 riela acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Al folio 20 riela fotocopias del dinero que le fue incautado al imputado de autos y el cual hace referencia el acta Policial.- Al folio 21 de autos riela experticia química realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a fin de realizarle experticia a la droga incautada, quienes concluyeron lo siguiente: “CONCLUSIONES: SUSTANCIA EN FORMA DE POLVO, DE COLOR BLANCO Y ASPECTO BRILLANTE.- PESO NETO. 2 G. CON 900 MGS. COMPONENTE: COCAINA CLORHIDRATO.”.- Al folio del 28 al 31 riela acta de audiencia de presentación realizada con presencia de todas las partes y con las formalidades de Ley.- En virtud de ello, y de las actas que conforman el presente asunto, el Ministerio Público alega la existencia de un hecho punible de Acción Pública, merecedor de Pena de Privación de Libertad y cuya Acción Penal para perseguirlo no esta prescrita y que de las mismas actas se desprenden que existen elementos de convicción para estimar que el imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, se encuentra involucrado en el hecho investigado, procediendo a solicitar la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DELSONYS JOSE GASCON GASCON, atribuyendo la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual estima esta decisora procedente y ajustado a derecho, ya que del acta policial, inserta al folio 08 se observa con meridiana claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, las cuales se dejó constancia que una comisión adscrita a la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela, siendo las 11:30 de la mañana, del día 06-09-09, encontrándose en labores de patrullaje de seguridad rural junto con otros funcionarios, en las inmediaciones de la población de San José de Buja del estado Monagas, específicamente en el muelle de esa localidad, avistaron a un ciudadano que se encontraba vestido de una franela de color negra con letras en dorado, una bermuda de color marrón, unos zapatos de color marrón y un koala de color negro, que lo tenia colocado en forma terciada en la espalda, quien al ver la comisión de la Guardia nacional tomo una actitud nerviosa y sospechosa, acelerando el paso desde la calle hasta la sede de un local destinado a la venta de bebidas alcohólicas, donde se encontraban otras personas, motivo por el cual se procedió a llamarlo hacia la comisión quedando identificado como GASCON GASCON DELSONYS JOSE, Titular de la Cédula de identidad N° 18.273.260, y con las formalidades de Ley, se procedió a hacerle el chequeo corporal, encontrándole en la cartera de material de cuero, de color marrón, LA CANTIDAD DE UN (1) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO (BOLSA PLÁSTICA) DE COLOR AMARILLO QUE EN SU INTERIOR SE OBSERVA UN POLVO DE COLOR BLANCO Y QUE DEL MISMO SALÍA UN OLOR FUERTE PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CLORHIDRATO DE COCAÍNA, por lo que procedieron a trasladarlo hasta la cantina, y se le solicitó al ciudadano encargado del local que fungiera como testigo presencial del chequeo corporal del ciudadano Gascon Gascon Delsonys José, el cual acepto sin problema alguno, el cual quedó identificado dicho testigo como MOSQUEDA EDGAR JOSE, y en su presencia se procedió a efectuar el chequeo corporal del mismo y al momento de inspeccionar el koala de color negro, con siglas de abismo, sacó del interior de uno de los BOLSILLOS DEL KOALA UN PAÑUELO DE TELA DE COLOR BLANCO CON UNA FRANJA DE COLOR MARRON Y OTRA COLOR NEGRO, QUE SE ENCONTRABA ENVUELTO Y AL MOMENTO DE ABRIR EL MISMO SE PUDO OBSERVAR QUE SALIERON LA CANTIDAD DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO (BOLSA PLÁSTICA) DE COLOR AZUL, QUE EN SU INTERIOR CONTIENEN UN POLVO BLANCO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CLORHIDRATO DE COCAINA Y LA CANTIDAD DE CIENTO CINCUENTA (150) BOLIVARES FUERTES, DISTRIBUIDOS EN TRES (3) BILLETES DE CINCUENTA, dicha sustancia al ser sometida a experticia química arrojó como resultado lo siguiente: “CONCLUSIONES: SUSTANCIA EN FORMA DE POLVO, DE COLOR BLANCO Y ASPECTO BRILLANTE.- PESO NETO. 2 G. CON 900 MGS. COMPONENTE: COCAINA CLORHIDRATO.”, siendo este procedimiento corroborado por el testigo presencial MOSQUEDA EDGAR JOSE, aunado a el dicho del mismo imputado cuando manifestó en su declaración que ciertamente esa sustancia que le fue incautada era de su propiedad que la había comprado en el centro de Maturín, y que era para su consumo y la de sus compañeros de clases, por lo que se evidencia sin duda alguna que la tenia para su distribución, razón por la cual a juicio de quien aquí suscribe están dados los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio, para que se configure el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de los cuales surgen suficientes elementos de convicción para estimar que la conducta del imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, se encuentra subsumida en el delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, en consecuencia se decreta la flagrancia en la aprehensión del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto a la solicitud Fiscal de la aplicación de una Medida de Privación Judicial de Libertad, contra del imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho la aplicación de la misma, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos de los Artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y existiendo fundados elementos de convicción, hasta este momento procesal, que hacen presumir que el imputado es el autor o participe de los hechos investigados, aunado a la magnitud del daño causado, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lo que lleva a la convicción a quien aquí decide, del riesgo de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que pudiera entorpecer el proceso, aunado a que dicho delito es considerado de lesa humanidad por la magnitud del daño que acarrea a la colectividad, ya que esta en riesgo la salud pública de los ciudadanos, quedando excluidos de los beneficios que se pudieran otorgar, tal como lo establece nuestra Carta Magna en su artículo 29, asi como las jurisprudencias emanadas de nuestra máximo tribunal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA al ciudadano: DELSONYS JOSE GASCON GASCON, de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas los razonamientos antes expuestos por encontrarlo incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- En tal sentido este Tribunal NIEGA lo solicitado por la defensa, en relación a que se le otorgue a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por las mismas razones que dieron lugar a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva, se acuerdan las copias certificadas solicitadas tanto por la defensa asi como por el Fiscal. Se acuerda la Destrucción de la Droga Incautada. Y continuar el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO.- Asimismo se acuerda el aseguramiento del dinero incautado (150,00 bf) y colocarlo bajo el resguardo de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA). Y así se decide. En cuanto a lo alegado por la defensa al sostener que el Código Orgánico Procesal Penal, pauta que el parámetro legal de todo imputado es estar en libertad, asi lo señala el Artículo 243 y que viene a reforzar lo señalado en la Carta Magna en el Artículo 44, ciertamente esta juzgadora comparte ese criterio, ya que la regla es el Estado de Libertad, sin embargo, en este caso en especifico de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando es en menor cantidad, no aplica este principio por la gravedad del delito y por la magnitud del daño causado, que si bien es cierto al imputado el fue decomisada una pequeña cantidad, sin embargo, sobrepasó de los límites de lo pautado para el consumo, ya que fueron 2 gramos con 900 miligramos, suficiente para causar daños a la salud, allí su calificación de delito grave y de la magnitud del daño causado que emana de lo establecido en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al juzgador a la aplicación de la medida de aseguramiento mas graves, en consideración con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por las cuales no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad,, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se le otorgue a su representado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por lo alegatos que sirvieron de base para decretar la medida privativa de libertad. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncia respecto a la siguientes particulares: DECRETA: PRIMERO: la FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, por cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: DELSONYS JOSE GASCON GASCON, titular de la cédula de identidad Nº 18.273.260, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 17/08/1987, de 22 años de edad, con Estado Civil: Soltero, hijo de: KATIUSKA GASCON (V) y de DELFO GASCON (V), profesión u oficio estudiante, domiciliado en Guarapiche II, Calle el Arco, Vivienda Rural, como a tres cuadras de la Urbanización Llano Alto, Maturín Estado Monagas, teléfono: 0287-4150505, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en menor cantidad, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la conducta desplegada por el imputado encuadra en el Tipo Penal que le imputa el Representante de la Vindicta Pública, hasta este momento procesal, por lo que se ACUERDA su reclusión en el Internado Judicial de este Estado y en consecuencia NIEGA la solicitud realizada por la defensa del imputado, en relación a que se le otorgue medida cautelar sustitutiva de libertad, a su defendido, por todo lo antes expuesto. TERCERO: De Igual manera, este Tribunal vista la solicitud de la Representación Fiscal como director de la investigación, acuerda que el presente Asunto sea sustanciado conforme a las reglas del Procedimiento Ordinario, previsto en el Artículo 373 Ejusdem. CUARTO: Asimismo se acuerda la Destrucción de la Droga Incautada y el resguardo preventivo del dinero incautado a cargo de ONA, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 66 y 119 de la Ley de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUINTO: Se Acuerdan las copias certificadas solicitadas tanto por la defensa privada como por el fiscal. SEXTO: Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el lapso de ley a los fines de que se prosiga con la investigación…”(SIC)

II
DEL RECURSO.-

De esta decisión apelaron los Abogados JUVENAL ALCIDES GASCON y SERGIO S. CAMACHO, en su condición de Defensores Privados del Ciudadano DELSONYS JOSE GASCON, alegando que:

“…Nosotros, JUVENAL ALCIDES GASCON y SERGIO S. CAMACHO, Abogados en ejercicio,…omissis… actuando en este acto en nuestra condición de Defensores Privados del Imputado DELSONYS JOSE GASCON…omissis…actualmente detenido en la policía del Estado Monagas según medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado Segundo de Control de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 08-09-09, según se puede demostrar en la decisión que cursa en la causa NP01-P-2009-004974, por estar presuntamente incurso nuestro defendido en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS en menor cantidad tipificado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; estando dentro de la oportunidad legal para ejercer el RECURSO DE APELACION preceptuado en el Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hacemos en los términos que continuación señalamos: Los hechos por los cuales nuestro defendido se encuentra privado de su libertad suceden específicamente en el Muelle del Embarcadero de San José de Buja, siendo aproximadamente la 11:30 A.M. del día 06 de Septiembre del año 2009, cuando una comisión integrada por Funcionarios de La Guardia Nacional Bolivariana , encabezada por el Subteniente José Gregorio Travieso Graterol, en compañía del Sargento mayor de Tercera Betancourt Velásquez Oscar y el Sargento Segundo Colmenares Navea Miguel, donde es detenido en el Muelle de4 esa localidad nuestro defendido; allí se le practica la primera requisa o revisión encontrándole en su cartera, restos contentivos de una sustancia presumiblemente droga. Esa primera intervención o cacheo fue realizada sin testigo alguno que pudiera dar fe de la sustancia incautada, luego es conducido hacia un local comercial donde le es practicada nuevamente una revisión, y es allí donde aparece un coala, y en su interior ciertas sustancias que la guardia se lo atribuye como propiedad o posesión de nuestro defendido, es de hacer notar que mientras unos funcionarios revisaban a nuestro defendido, en el local el Sargento Mayor de Tercera Betancourt Velásquez Oscar, practica un allanamiento (sin orden judicial alguna) allí es detenido el encargado de ese negocio, ciudadano EDGAR JOSE MOSQUEDA, trasladándolos a ambos al punto de control de Veladero en calidad de detenidos, y la condición para dejar en libertad a MOSQUEDA era que este testificara en contra de nuestro defendido, narrativa esta que nos es comentada por el mismo testigo y quien rendirá declaración al respecto ante la fiscalía si esta lo permite a los fines de aclarar la situación irregular de la detección de nuestro defendido. Aclarado esto los ciudadanos magistrados, podemos observar a plena luz de la Ley y la Justicia y de las normas relativas al proceso penal, que se ha violado de forma flagrante el debido proceso establecido en el Artículo 1 de la Ley Adjetiva Penal al igual que los artículos relativos a la presunción de Inocencia (Art. 8), la Afirmación de Libertad (Art. 9, 243,247) ejusdem. Podemos Observar que al Momento de la revisión, a pesar de Existir muchas personas en el embarcadero, solamente la Guardia Nacional nos presenta un solo testigo que fue coaccionado y amedrentado para que testificara en contra de nuestro defendido, ya que el mismo fue arrestado y trasladado desde San José de Buja hasta el puesto de veladero; esa declaración sacada a la fuerza viola los principios establecidos a la forma de actuar de los funcionarios Policiales y hace nulo de Nulidad absoluta el Acto según lo preceptuado en el Articulo 190 y siguiente del Código Orgánico procesal Penal. En la decisión recurrida, nuestro defendido DELSONYS JOSE GASCÒN GASCÒN, se declara consumidor de la referida sustancia y que la misma era para su uso personal, situación esta que no fue tomada en cuenta por la Jueza al Momento de dictar su fallo, sino que le dictó una medida privativa de Libertad a tenor de lo dispue4sto en el último aparte del artículo 31 de la ley que rige la materia, cuando lo ajustado a derecho seria otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad según lo dispuesto en el Articulo 256 del Código orgánico Procesal Penal, y ello en vista de que para dictarse la medidas privativas de libertad se deben seguir las reglas preceptuadas en el Articulo 250 Ejusdem, en forma acumulativa. Podemos observar, que lo estipulado en el ordinal Tercero del referido Artículo, no está demostrado el peligro de fuga, en virtud de que nuestro defendido es un joven de Veintidós(22) años de edad, natural de la comunidad de San José de buja, es estudiante de la Universidad Bolivariana de Venezuela y de la Universidad Pedagógica Experimental libertador- Instituto pedagógico de Maturín, según se puede demostrar de Constancias de Estudios signadas con las letras “A” y “B”, e igualmente con las cartas de residencia y cartas de buena conducta emitidas por la junta parroquial San Simón y el Consejo Comunal de Guarapiche II, marcadas con las letras “C”, “D” y “E”. Es bueno hacer notar que nuestro defendido es estudiante, no posee bienes de fortunas, no tiene recursos económicos para abandonar el pías, ya que lo más lejos que se ha movilizado es de San José de bujas a maturín, La Morrocoya y pueblos circunvecinos por ser una persona nativa de la comunidad indígena de San José de Buja a quien la ley de los Pueblos y Comunidades indígenas les da un trato especial y es amparado por las normativas pautadas en nuestra Constitución así como los Tratados internacionales. Al no estar llenos los supuestos o al faltar uno de los requisitos, no se pudo haber privado de su libertad, cuando lo que necesita nuestro defendido es tratamiento médico Psiquiátrico, a los fines de regenerarlo nuevamente a nuestra sociedad. Igualmente ciudadanos magistrados queda eliminado el peligro de fuga en razón de lo estipulado en el Párrafo primero del Articulo 251 del COPP “se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyos términos máximos sean igual o superior a 10 años”. Ello en relación a lo estipulado en el Articulo 31 tercer aparte de la Ley que rige la materia (la pena será de 4 a 6 años de prisión). En la decisión recurrida ciudadanos Magistrados, la Jueza al momento de dictar su fallo no motiva la decisión como así lo preceptúa el artículo 254 de la referida Ley Adjetiva penal (DESICIÒN DEBIDAMENTE FUNDADA), solamente se concretó a narrar el expediente pero no adminículo ni relacionó los elementos de hecho y de derecho que pudiesen favorecer a la toma de una decisión distinta a la que tomó la ciudadana Jueza de la causa, esa falta de inmotivaciòn conllevan a que prospere la apelación que en este acto nos proponemos, ya que estaríamos en presencia del vicio de inmotivaciòn de Sentencia interlocutoria como lo es el Auto judicial de Privación preventiva de libertad, situación esta que solicitamos sea tomada en consideración al momento de decidir la presente apelación. Igualmente ciudadanos Magistrados, esta defensa solicita la nulidad de la decisión recurrida por ser violatoria del Debido proceso de las Normas de Rango Constitucional, por violar lo estipulado en los artículos 190 y siguientes y por ser violatorio concretamente del artículo 365 del C.O.P.P. pronunciamiento: LA SENTENCIA SE PRONUNCIARÀ SIEMPRE EN NOMBRE DE LA REPUBLICA, situación esta que no la vemos en la parte dispositiva del fallo ya recurrido. Y si concretamos en las partes de la sentencia “Narrativa, Motiva y Dispositiva” solamente encontramos una narrativa encargada de enumerar los hechos sucedidos en las actas suscritas por los funcionarios actuantes, pero no existe por ning8una parte la Motivación del fallo y menos el Pronunciamiento que debe seguir a toda sentencia “En nombre de la República Bolivariana de Venezuela”. Es en virtud de estas circunstancias ciudadanos Magistrados que APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de Este Circuito judicial Penal, en virtud de lo estipulado en el artículo 447 ordinales 4ª y 5ª del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…y solicitamos….sea admitida la misma y declarada con lugar en la definitiva, a los fines de mantener incólume los derechos y preceptos establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”(SIC)

TERCERO
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por los Abogados JUVENAL ALCIDES GASCON y SERGIO S. CAMACHO, en su condición de Defensores Privados del Ciudadano DELSONYS JOSE GASCON, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

MOTIVOS DEL RECURSO

Primero: Que el cacheo que se realizó a su representado fue sin testigo , que pudiera dar fe de la sustancia incautada, que mientras que los funcionarios de la Guardia Nacional revisan a su defendido; en el local el Sargento Mayor Betancourt, practicaba un allanamiento sin orden judicial, donde fue detenido en encargado del local Edgar Mosqueda, y la condición para dejarlo en libertad era que testificara en contra de su defendido.
Segundo: Que se ha violado de forma flagrante el debido proceso establecido en el artículo 1 de la Ley Penal Adjetiva y los relativos a la presunción de inocencia, pues a pesar de haber existido varias personas en el embarcadero, la Guardia Nacional presenta un solo testigo que coaccionado y amedrentado para que testificara, y que dicha declaración es nula.
Tercero: Que no fue tomado en cuenta al momento de citar el fallo, la manifestación de su representado de ser consumidor de drogas, y que la referida droga era para su uso personal, al dictarse una medida privativa de libertad a tenor de lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 31 de la Ley especial de drogas, cuando lo ajustado sería imponerle una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el 256 del COPP, debiendo seguirse para ello las normas del 250 del COPP de forma acumulativa.
Cuarto: Que el peligro de fuga no esta demostrado, por la edad que tienen su representado, además de ser un estudiante con comprobante de ello, que al no poseer bienes de fortuna y residir en la región, no se da el peligro de fuga, que además el artículo 251 del COPP, es aplicable cuando la pena en su termino máximo sea igual o mayor a diez años, tomando en cuenta que la pena prevista para el tipo penal imputado a su representado es de 4 a 6 años de prisión, para acreditarse el peligro de fuga.
Quinto: Que la Jueza no motiva la decisión, que solo se concreta a narrar el expediente, pero que no admicula, ni relacionó los elementos de hecho y de derecho que pudiesen favorecer a la toma de una decisión distinta a la que tomó la ciudadana jueza, que por la falta de motivación evidenciada hace nula la sentencia de autos impugnada, además de violar normas de rango constitucional y el artículo 365 del COPP, relativo a que la sentencia se pronuncia en nombre de la República, lo que no observa el recurrente en el dispositivo de la decisión de la ley.
PETITORIO: Que Sea admitido el recurso y declarado con lugar en la definitiva.

Análisis de la Corte para decidir:

Señalan los recurrente en el primer punto de su recurso de apelación, que se le realizó a su representado un cacheo, sin la presencia de los respectivos testigos; argumento este que escapa de la realidad procesal penal, toda vez que la norma del 205 del COPP, es clara al no mencionar como requisito obligatorio para la inspección de personas la presencia de testigo, por ello resulta errónea la apreciación presentada como denuncia por los recurrentes; asimismo señalaron los recurrentes sobre la manera en que los funcionarios de la Guardia Nacional se encontraba dentro de un local realizando el procedimiento con su representado, sin existir una orden de allanamiento, en este sentido aprecia esta Corte de Apelaciones, que el delito por el cual se dio inicio al procedimiento fue uno de los previsto en la ley especial de drogas, habiendo señalando el propio recurrente que a su representado le consiguieron en su poder al inicio cierta sustancias, y que después de ello se fueron para el local donde este presuntamente tenia un koala de su propiedad con mas sustancias estupefacientes, como al parecer así fue según lo que se recoge en las actas policiales trascritas en la decisión, siendo así, no tendría por qué ese órgano de seguridad del Estado ubicar una orden de captura, en razón a la actuación que con rapidez debían ejercer, para evitar que este delito siguiera cometiéndose dentro del local donde se encontraba el koala reconocido por el acusado como suyo, asimismo se aprecia que en el caso en particular en el cual, le fuera presuntamente localizado al imputado dentro de su cartera restos de las referidas sustancias estupefacientes, en lo que denominan el muelle, es decir fuera del local que se menciona posteriormente, y donde fue localizado el Koala propiedad del mismo imputado, resulta ajustada la revisión al local sin orden de allanamiento de conformidad con el artículo 298 del COPP, en virtud de de la presunción que surgió que en ese lugar público habían rastros del delito investigado, con el decomisó de sustancias ilícita al imputado minutos antes fuera de este local, lo que justifica nuevamente la falta de orden de allanamiento, por lo que escapa la razón de los recurrente en este aspecto, toda vez que se encuentra las circunstancias dentro de los supuesto de la excepción del artículo 210 y el mismo artículo 208 del COPP, y en lo que respecta a la supuesta detención del encargado del local, que fuera llevado para a testificar en contra del imputado, bajo presión por encontrarse detenido, siendo la condición para soltarlo el que declarase en contra del imputado, se aprecia que de tales señalamiento no existe pruebas en autos, menos aun en la recurrida, razón por la cual se desestima el primer argumento recursivo. Y así se decide.

Como segundo punto recursivo, expresan los recurrentes que se ha violentado flagrantemente el debido proceso y la presunción de inocencia, en virtud de que, a pesar de haber existido varias personas en el embarcadero donde al parecer se iniciaron los hechos, utilizan los funcionarios un testigo, que fue coaccionado y amedrentado y cuya testifical debe ser nula; en este sentido estima esta Alzada, que no consta de acta mayor numero de personas concurrente en el lugar, no obstante si esto hubiese sido así, como ya se dijo antes, no se requiere para la revisión corporal la presencia de testigo alguno y para la oportunidad del allanamiento en el local señalado donde consiguieron el koala con la sustancia ilícita, se encontraba una persona encargada del local, que fungió como testigo del levantamiento de ese procedimiento, no constando en actas por lo menos hasta esta oportunidad, que dicho testigo haya sido amedrentado o amenazado, para realizar la exposición realizada de la manera expuesta, por lo tanto se desestima este segundo argumento. Y así se decide.

Ahora bien, esgrimen los recurrentes como tercer punto de su recurso, que su representado en su oportunidad expresó ante la juez que era un consumidor y que la droga localizada era para su consumo, no obstante ello se le dictó una medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 31 en su último aparte, cuando lo justo al parecer del recurrente era que se aplicara una medida cautelar de conformidad con el artículo 256 del COPP, ante tal alegato, se aprecia que efectivamente en la oportunidad de la declaración de imputado el ciudadano DELSONYS JOSE GASCON, expuso que tenia poco tiempo consumiendo y que por ello pudiera presumirse que esa sustancia que se le incautó era de este y del amigo, a que hace mención en su declaración, aunado, a que si bien es cierto, que la cantidad de droga sobrepasa en poco, la cantidad estipulada para considerar la posesión para el consumo, no es menos cierto, que debe obtenerse la prueba toxicologiíta que arrojará, si es o no, un consumidor, siendo el Ministerio Público quien se encargara al final de su investigación, no obstante en esta primera oportunidad procesal todavía prematura para determinar si esas circunstancia se encuentran acreditadas, actuando la a-quo ajustada a derecho con la aplicación de la medida cautelar impuesta, y solicitada por el Ministerio Público de acuerdo a lo hasta ahora tenido como elementos de investigación en el asunto, por lo que se hace necesario desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Como cuarto argumento expresan los recurrentes, que el peligro de fuga invocado por la a-quo, no se encuentra acreditado en el presente caso, por las condiciones personales que señala de su representado relativo a que es estudiante, joven y sin medios económicos para salir del país; así como por la interpretación que la a-quo a debido darle al artículo 251 del COPP, al ser a su parecer una norma de aplicación para aquellos delitos cuya pena sea igual o mayor a 10 años, no aplicable en este caso donde la pena es menor; ahora bien, luego de analizar el presente alegato observa esta Corte de Apelaciones, que escapa la razón nuevamente de los recurrentes, pues si bien es cierto, no surge un peligro de fuga de ley, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, (cuestión no acreditada por el Tribunal), no es menos cierto, que si se aprecia peligro de fuga en el delito imputado de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, delito que ciertamente contrae una pena de cuatro (04) a seis (06) años (Artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) que si bien no entra, en las consideraciones hecha por la propia Ley especial, en el artículo 2, ordinal 11, como delito grave, toda vez que esta categoría de grave se estima en aquellos delitos, cuya pena en su limite máximo, sea mayor a seis años, no siendo así en el caso que nos ocupa como ya se viene expresando, por tener establecido como pena el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, una cantidad que no excede de seis años, es por lo que, no es esta la razón por la cual es catalogado grave este delito, no obstante se observa, que en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, si procede la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3 de la norma adjetiva penal, por ser el delito atribuido al imputado DELSONYS JOSE GASCON, el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado así por ser un delito que ocasiona un grave daño a la sociedad; considera esta Corte de Apelaciones que los argumentos expresados por la jueza a-quo, para sustentar su decisión se ajusta a los criterios legales y jurisprudenciales que ha dejado asentado el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, y que esta Corte acogió en esta materia especial, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por distribución en menor cantidad de sustancia ilícita, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 06-02-2007, Exp.06-1270, sentencia 1874 del 28-11-2008, 12-09-2001 Nro.: 1.712 /2001, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; no constituyendo las condiciones personales señaladas por los recurrentes sobre la corta edad del imputado, su actividad de estudiante, su residencia fija en este Estado, y el no contar con medios económicos para salir del país, como circunstancias que puedan desvirtuar el peligro de fuga cuando este surge por la gravedad del delito en virtud del daño causado por este, razón por lo cual lo precedente es desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.
Ahora bien, resulta como quinto punto recursivo, el relativo que la a-quo no motivo la decisión, por cuanto que se concretó a narrar el expediente sin admicular, ni relacionar los elementos de hecho y de derecho que favorecieren a una decisión distinta a la que se tomó, y que esta falta de motivación hace nula la decisión, argumentando además, que se violentaron normas de rango constitucional y el artículo 364 del COPP, relativo al pronunciamiento de la sentencia, que debe ser siempre en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, lo que no observó el recurrente en el dispositivo de la decisión; ahora bien, luego de analizar el contenido de los argumentos expresados por los recurrentes, aprecia esta Corte de Apelaciones, que no es cierto el señalamiento expuesto inherente a la falta de motivación de la recurrida, conclusión a la que llega esta Instancia Superior al analizar el contenido de la misma, que se observa cursante al folio 36 al 43 en copia certifica del recurso de apelación en estudio, la cual se trascribe a continuación, a fin de ilustrar la apreciación obtenida por esta Instancia Superior:

“… Oídas como han sido las partes y encontrándose este tribunal dentro del lapso legal para decidir y previa revisión de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, este Tribunal observa: Que el presente asunto se inicio en virtud del acta policial, que riela al folio 08, suscrita por el funcionario SUB TENIENTE JOSE GREGORIO TRAVIESO GRATEROL, adscrito a la primera compañía del Destacamento 77 de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de lo siguiente, siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana, del día 06-09-09, encontrándose en labores de patrullaje de seguridad rural junto con otros funcionarios, en las inmediaciones de la población de San José de Buja del Municipio Maturín del estado Monagas, específicamente en el muelle de esa localidad, avistaron a un ciudadano que se encontraba vestido de una franela de color negra con letras en dorado, una bermuda de color marrón, unos zapatos de color marrón y un koala de color negro, que lo tenia colocado en forma terciada en la espalda, quien al ver la comisión de la Guardia nacional tomo una actitud nerviosa y sospechosa, acelerando el paso desde la calle hasta la sede de un local destinado a la venta de bebidas alcohólicas sin nombre, , donde se encontraban un grupo de personas charlando, intentando el mismo infiltrarse en el grupo, motivo por el cual se procedió a llamarlo hacia la comisión quedando identificado como GASCON GASCON DELSONYS JOSE, Titular de la Cédula de identidad N° 18.273.260, y con las formalidades de Ley, se procedió a hacerle el chequeo corporal, encontrándole en la cartera de material de cuero, de color marrón, la cantidad de un (1) envoltorio de material sintético (bolsa plástica) de color amarillo que en su interior se observa un polvo de color blanco y que del mismo salía un olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada clorhidrato de cocaína, por lo que procedieron a trasladarlo hasta la cantina, y se le solicitó al ciudadano encargado del local que fungiera como testigo presencial del chequeo corporal del ciudadano Gascon Gascon Delsonys José, el cual acepto sin problema alguno, el cual quedó identificado como MOSQUEDA EDGAR JOSE, y en su presencia se procedió a efectuar el chequeo corporal del mismo y al momento de inspeccionar el koala de color negro, con siglas de abismo, sacó del interior de uno de los bolsillos del koala un pañuelo de tela de color blanco con una franja de color marrón y otra color negro, que se encontraba envuelto y al momento de abrir el mismo se pudo observar que salieron la cantidad de veinte (20) envoltorios de material sintético (bolsa plástica) de color azul, que en su interior contienen un polvo blanco, con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada clorhidrato de cocaína y la cantidad de ciento cincuenta (150) bolívares fuertes, distribuidos en tres (3) billetes de cincuenta,…, los cuales se presumen sean de la venta y/o distribución de la droga, motivo por el cual se le informó al referido ciudadano GASCON GASCON DELSONYS JOSE, que estaba detenido, por lo que el mismo fue trasladado hasta el destacamento 77 de la Guardia Nacional, a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.- Al folio 14 riela acta de entrevista realizada al ciudadano MOSQUEDA EDGAR JOSE, quien expuso.” ……me encontraba en la cantidad el balneario de san José SRL, que expende bebidas alcohólicas y en donde trabajo como encargado de la misma, fue cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional, …después los funcionarios de la Guardia llevaron hasta el interior de la cantidad al ciudadano DELSONYS JOSE GASCON GASCON, que se encontraba vestido con una bermuda de color marrón, una camisa negra, unos zapatos de color marrón y un koala de color negro y me solicitaron que sirviera como testigo del chequeo corporal del ciudadano antes mencionado y la revisión del koala de color negro,…fue cuando un efectivo comenzó a registrar el koala que tenia el ciudadano antes mencionado y saco del interior del mismo un pañuelo de color blanco que se encontraba envuelto dentro koala, al momento en que el funcionario procedió a abrirlo observé que en el interior del pañuelo salieron la cantidad de veinte (20) envoltorios de bolsa plástica de color azul, que tenian un olor fuerte y penetrante y que los funcionarios de la Guardia Nacional me dijeron que era presunta droga denominada cocaína… es todo.-”Al folio 16 al 18 riela acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Al folio 20 riela fotocopias del dinero que le fue incautado al imputado de autos y el cual hace referencia el acta Policial.- Al folio 21 de autos riela experticia química realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a fin de realizarle experticia a la droga incautada, quienes concluyeron lo siguiente: “CONCLUSIONES: SUSTANCIA EN FORMA DE POLVO, DE COLOR BLANCO Y ASPECTO BRILLANTE.- PESO NETO. 2 G. CON 900 MGS. COMPONENTE: COCAINA CLORHIDRATO.”.- Al folio del 28 al 31 riela acta de audiencia de presentación realizada con presencia de todas las partes y con las formalidades de Ley.- En virtud de ello, y de las actas que conforman el presente asunto, el Ministerio Público alega la existencia de un hecho punible de Acción Pública, merecedor de Pena de Privación de Libertad y cuya Acción Penal para perseguirlo no esta prescrita y que de las mismas actas se desprenden que existen elementos de convicción para estimar que el imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, se encuentra involucrado en el hecho investigado, procediendo a solicitar la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DELSONYS JOSE GASCON GASCON, atribuyendo la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual estima esta decisora procedente y ajustado a derecho, ya que del acta policial, inserta al folio 08 se observa con meridiana claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, las cuales se dejó constancia que una comisión adscrita a la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela, siendo las 11:30 de la mañana, del día 06-09-09, encontrándose en labores de patrullaje de seguridad rural junto con otros funcionarios, en las inmediaciones de la población de San José de Buja del estado Monagas, específicamente en el muelle de esa localidad, avistaron a un ciudadano que se encontraba vestido de una franela de color negra con letras en dorado, una bermuda de color marrón, unos zapatos de color marrón y un koala de color negro, que lo tenia colocado en forma terciada en la espalda, quien al ver la comisión de la Guardia nacional tomo una actitud nerviosa y sospechosa, acelerando el paso desde la calle hasta la sede de un local destinado a la venta de bebidas alcohólicas, donde se encontraban otras personas, motivo por el cual se procedió a llamarlo hacia la comisión quedando identificado como GASCON GASCON DELSONYS JOSE, Titular de la Cédula de identidad N° 18.273.260, y con las formalidades de Ley, se procedió a hacerle el chequeo corporal, encontrándole en la cartera de material de cuero, de color marrón, LA CANTIDAD DE UN (1) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO (BOLSA PLÁSTICA) DE COLOR AMARILLO QUE EN SU INTERIOR SE OBSERVA UN POLVO DE COLOR BLANCO Y QUE DEL MISMO SALÍA UN OLOR FUERTE PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CLORHIDRATO DE COCAÍNA, por lo que procedieron a trasladarlo hasta la cantina, y se le solicitó al ciudadano encargado del local que fungiera como testigo presencial del chequeo corporal del ciudadano Gascon Gascon Delsonys José, el cual acepto sin problema alguno, el cual quedó identificado dicho testigo como MOSQUEDA EDGAR JOSE, y en su presencia se procedió a efectuar el chequeo corporal del mismo y al momento de inspeccionar el koala de color negro, con siglas de abismo, sacó del interior de uno de los BOLSILLOS DEL KOALA UN PAÑUELO DE TELA DE COLOR BLANCO CON UNA FRANJA DE COLOR MARRON Y OTRA COLOR NEGRO, QUE SE ENCONTRABA ENVUELTO Y AL MOMENTO DE ABRIR EL MISMO SE PUDO OBSERVAR QUE SALIERON LA CANTIDAD DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO (BOLSA PLÁSTICA) DE COLOR AZUL, QUE EN SU INTERIOR CONTIENEN UN POLVO BLANCO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CLORHIDRATO DE COCAINA Y LA CANTIDAD DE CIENTO CINCUENTA (150) BOLIVARES FUERTES, DISTRIBUIDOS EN TRES (3) BILLETES DE CINCUENTA, dicha sustancia al ser sometida a experticia química arrojó como resultado lo siguiente: “CONCLUSIONES: SUSTANCIA EN FORMA DE POLVO, DE COLOR BLANCO Y ASPECTO BRILLANTE.- PESO NETO. 2 G. CON 900 MGS. COMPONENTE: COCAINA CLORHIDRATO.”, siendo este procedimiento corroborado por el testigo presencial MOSQUEDA EDGAR JOSE, aunado a el dicho del mismo imputado cuando manifestó en su declaración que ciertamente esa sustancia que le fue incautada era de su propiedad que la había comprado en el centro de Maturín, y que era para su consumo y la de sus compañeros de clases, por lo que se evidencia sin duda alguna que la tenia para su distribución, razón por la cual a juicio de quien aquí suscribe están dados los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio, para que se configure el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de los cuales surgen suficientes elementos de convicción para estimar que la conducta del imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, se encuentra subsumida en el delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, en consecuencia se decreta la flagrancia en la aprehensión del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto a la solicitud Fiscal de la aplicación de una Medida de Privación Judicial de Libertad, contra del imputado DELSONYS JOSE GASCON GASCON, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho la aplicación de la misma, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos de los Artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y existiendo fundados elementos de convicción, hasta este momento procesal, que hacen presumir que el imputado es el autor o participe de los hechos investigados, aunado a la magnitud del daño causado, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lo que lleva a la convicción a quien aquí decide, del riesgo de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que pudiera entorpecer el proceso, aunado a que dicho delito es considerado de lesa humanidad por la magnitud del daño que acarrea a la colectividad, ya que esta en riesgo la salud pública de los ciudadanos, quedando excluidos de los beneficios que se pudieran otorgar, tal como lo establece nuestra Carta Magna en su artículo 29, asi como las jurisprudencias emanadas de nuestra máximo tribunal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA al ciudadano: DELSONYS JOSE GASCON GASCON, de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas los razonamientos antes expuestos por encontrarlo incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- En tal sentido este Tribunal NIEGA lo solicitado por la defensa, en relación a que se le otorgue a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por las mismas razones que dieron lugar a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva, se acuerdan las copias certificadas solicitadas tanto por la defensa asi como por el Fiscal. Se acuerda la Destrucción de la Droga Incautada. Y continuar el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO.- Asimismo se acuerda el aseguramiento del dinero incautado (150,00 bf) y colocarlo bajo el resguardo de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA)…”

Como puede apreciarse del texto trascrito correspondiente a la decisión recurrida, la a-quo si consideró y admiculó todos los elementos de investigación, que le fueron presentados por el Ministerio Público, los cuales luego de su análisis le permitieron verificar la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita, así como el hecho de que esas circunstancias emanadas de esos elementos de investigación, conducían a tener como presunto autor o participe de estos, al ciudadano Delsony José Gascón Gascón, en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificando la flagrancia en este tipo penal, y señalando no solo los elementos de hecho que le permitieron apreciar la relación del imputado con el hecho ocurrido del decomisó de la droga en su poder, sino además expuso los elementos de derecho presentes y ajustados a las circunstancias hasta esta oportunidad suministradas, es decir, por lo que resulta errada la apreciación de los defensores en este aspecto, toda vez que si motivó la a-quo la decisión recurrida concluyendo con la única decisión que podría darse bajo las circunstancias en que se presentó el caso en estudio, por lo que no resulta susceptible de ser anulada. Asimismo en ese mismo punto recursivo, esgrimen los defensores recurrentes que hubo violación de normas constitucionales, (no obstante no mencionar cuales), así como violación del artículo 365 del COPP, relativo al pronunciamiento de la sentencia, por cuanto que expresa que esta debe ir en nombre de la República, no obstante tal afirmación, estima esta Instancia Superior, que no es cierto que se haya violentado el artículo señalado por los recurrentes, toda vez que este se encuentra ubicado en el capítulo II De la Sustanciación del Juicio, Sección tercera de la Deliberación y la sentencia, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se exige el pronunciamiento bajo el esquema - en Nombre de la República-, cuando se trate de sentencias definitivas, emanadas de la fase de juicio, no ajustándose tal exigencia al presente caso, no obstante, al encabezar el auto interlocutorio de la recurrida, con el nombre de La República Bolivariana de Venezuela, y señalar de inmediato la jueza que pasa a emitir pronunciamiento, es de entender que su autoridad como juzgadora proviene de ese inicial enunciado, no siendo la exigencia de Ley para las sentencias definitivas de juicio, debe necesariamente esta Corte de Apelaciones desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados Juvenal Alcides Gascon y Sergio Camacho, en su condición de abogados de confianza del imputado de autos Delsonys José Gascón Gascón, en consecuencia se ratifica en todas sus partes la decisión recurrida, y se niega el

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JUVENAL ALCIDES GASCON y SERGIO S. CAMACHO, en su condición de Defensores Privados del Ciudadano DELSONYS JOSE GASCON GASCON, en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2009-004974 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), a quien se le procesa por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada en fecha 08-09/2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; en consecuencia se ratifica la decisión recurrida y se niega el petitorio de la defensa Privada. Y así se declara.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto . Cúmplase.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ALVAREZ

MM/MYRG/DMMG/MEA/Adolis