TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Noviembre de 2009
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-008367
ASUNTO : VP02-R-2009-000966

DECISIÓN N° 368 -09
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: DOMINGO ARTEAGA PEREZ

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Decisión Nº 1992-09, de fecha 02 de Octubre de 2009, dictada en audiencia oral por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a favor del imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.444.460, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° ejusdem, concernientes a: 1.- Presentaciones periódicas por ante ese Tribunal cada ocho (8) días a partir del momento en el cual se concrete su libertad; 2.- No podrá salir de la jurisdicción del Estado Zulia, por lo que se ordena Oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y 3. La prestación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, fianza de dos personas que tengan un ingreso de 100 Unidades Tributarias; en la causa N° 7C-21.644-09 seguida al ut supra citado imputado, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de tortura) y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 181 último aparte del Código Penal y 374 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA.
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio cuenta de la misma, designándose como Ponente al Juez Profesional Suplente Alberto González Villalobos y reincorporado a sus actividades jurisdiccionales el Juez Provisorio Dr. Domingo Arteaga Pérez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 02 de Noviembre de 2009, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, se hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Profesional del Derecho ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:
El representante de la Vindicta Pública arguye en su aparte denominado II que, difiere de la decisión del Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, con respecto al decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, impuestas al Imputado de autos por considerar como punto primero: que la Defensa no señaló ningún hecho nuevo que modifique o altere la situación Jurídica del hoy Imputado, así mismo, el Tribunal a quo, no determinó o señaló ningún hecho nuevo que pudiera apreciarse como un cambio en la condición jurídica o fáctica del Imputados de autos y solo se limitó a indicar que según su apreciación existen posturas de las Víctimas en contradicción, señalando que en concordancia a la Presunción de Inocencia, lo procedente es el cambio de Medida Cautelar, no tomando en cuenta los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. En el caso específico, una de las circunstancias que fundamentan la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es el Peligro de Fuga, la cual conforma en sí misma una Presunción de Derecho, en el entendido de la magnitud del Daño Causado y la Pena que podría llegar a Imponerse, conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no ha cambiado hasta la presente fecha, concluyendo que el Tribunal a quo, no determinó o señaló ningún hecho nuevo y solo se limitó a indicar las etapas del proceso que se han cumplido en la presente causa, obviando el resto de las circunstancias que se consideran vinculantes para determinar el Peligro de Fuga, según el ordenamiento jurídico vigente.
En este sentido, el Ministerio Público señala como punto segundo: que se podría indicar que el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal, establece uno de los Principios Generales de las Medidas de Coerción Personal, como lo es, el Estado de Libertad, estableciendo igualmente la doctrina, que el desarrollo del mencionado Principio se rige por tres características fundamentales, como lo son: 1.- la Instrumentalidad de la Medidas (por cuanto se persigue el aseguramiento del Proceso) elemento que desarrolla las excepciones al Principio de Juzgamiento en Libertad, 2.- la Jurisdiccionalidad (por cuanto debe ser dictadas por un Tribunal Competente) elemento el cual en ningún momento ha sido debatido o puesto en duda y 3.- las Condiciones que la Fundamentan (Rebus sic stantibus), y al respecto refiere que el análisis que realiza el Juzgador de los Elementos de Convicción y que crean en éste el Convencimiento de la necesidad de dictar la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, como el único medio de asegurar la consecución del proceso, faltando acotar que, sólo al cambiar las condiciones que genera una Medida Cautelar, se podría cambiar la Medida Cautelar dictada, circunstancia que en el presente asunto no se ha suscitado; toda vez que el hecho de concluir la investigación y que el Ministerio Público genere un Acto conclusivo llamado Acusación, es simplemente el desarrollo natural del Debido Proceso y no un hecho nuevo.
Refiere la vindicta pública como punto tercero: que se puede afirmar que al Imputado de autos, no se le ha violado ningún Derecho Constitucional, como lo son, la igualdad, proporcionalidad, afirmación de libertad, de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, por estar bajo una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, desde el 17 de Junio de 2009; y así lo ha determinado La Sala Constitucional del Tribun Supremo de Justicia, en sentencia con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, de fecha 13-05-2005, en la causa N° 04-1304, cuando indica que el Principio de Proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, realizando una cita de un extracto de la referida decisión afirmando que en la presente causa, no se han violado los Principios que sustentan el Debido Proceso, ni se les ha sesgado ningún Derecho Constitucional al hoy Imputado, por cuanto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se ha acercado al límite que establece el Legislador, como tope para que un ciudadano pueda encontrarse bajo una Medida de Privación de Libertad, en el transcurso del proceso penal venezolano.
Manifiesta como punto cuarto de su escrito que, tal y como lo establece la doctrina los delitos contra lo Derechos Humanos, tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, toda vez que el hecho que podríamos determinar como el delito de lesiones, cuando el sujeto activo, es un ciudadano común no investido de autoridad y el cual, no es auspiciado por el Estado para cometer el hecho, es en nuestro caso específico, ese mismo acto el delito se convierte en el delito de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de Tortura), cuando por el contrario, el sujeto activo goza de esa investidura y se ampara en Instituciones del Estado para delinquir y el sujeto pasivo de encuentra detenido o aprehendido a disposición del sujeto activo, como el caso del hoy Imputado de actas, sumado a esto, un hecho por demás abominable, como los es el delito de VIOLACION, el cual no solo atenta contra la integridad física del sujeto pasivo, sino que es en si mismo un sufrimiento psicológico el cual forma en la conciencia de la Victima el sentimiento de humillación, partiendo de este principio, el Ministerio Público, advierte con razones por demás fundadas, que estamos en presencia de violaciones de los Derechos Humanos, pasando a realizar una cita para reforzar sus argumentos, de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09 de Noviembre de 2005, Sentencia N° 3421, expediente 03-1844.
Refiere en los puntos quinto y sexto que, efectivamente el hoy Imputado actuó bajo su investidura de Funcionarios adscrito a Órgano de Seguridad del Estado, lo cual conforma en sí mismo, una agravante genérica tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 80 del Código Penal, lo cual como consecuencia, se puede afirmar que el Imputado, está incurso en la comisión de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, por cuanto actuó tal y como se indicara supra, en su condición de Funcionario adscrito a la Policía Municipal de San Francisco, entendiendo que dicho delito es según la doctrina, de los mismos delitos contemplados en el Código Penal pero ejecutados (sujeto activo) por funcionarios al servicio del Estado Venezolano, es el imputado en nuestro caso, el sujeto obligado por ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, éste en violación a los principios básicos de actuación policial, agredió a los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA; realizando una cita doctrinaria del autor Jesús Maria Casal en su obra Los Derechos Humanos y su Protección (2da. Edición, 2008), y lo referido tanto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todo ello para reforzar sus argumentos.
Indica como punto séptimo que, con vista a que nos encontramos frente un delito contra los Derechos Humanos, debemos referirnos obligatoriamente al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, el Ministerio Público, alerta la imposibilidad de decretar otra medida diferente a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que tal y como lo indica la Carta Magna y afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante indicada supra: . .“lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, (…) por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos..” sin que la prohibición de otorgar Beneficios bajo el presente supuesto, conlleve a pensar que se estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos.
PETITORIO: La representación Fiscal solicita, por todas las consideraciones antes expuestas, que una vez estudiada la Decisión Interlocutoria N° 1992- 09, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02/10/09, en la que Decreta Sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contempladas en el articulo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, al Imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO, sea acordada la NULIDAD de la decisión Interlocutoria N° 1992-09 de fecha 02 de Octubre de 2009 y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al referido imputado.
II. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
El Abogado JUAN JOSÉ PULGAR GRANADO inscrito en el IPSA, bajo el Nº 88.450, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EBYK RONALD ANDRADE SOTO, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Vindicta Pública, de la siguiente manera:
Arguye la Defensa que, fundamenta el recurrente su escrito de Apelación, en unos hechos sobre los cuales da por probada la responsabilidad penal de su defendido, que para el, comenzó la investigación por denuncia que hiciera la victima en fecha dos (2) de Junio del año Dos mil Nueve (2.009), y que la misma la concluyó con formal escrito de acusación en fecha de fecha 30 de Julio del año 2.009, olvidando el Ministerio Público el deber que tiene, que dimana de la Ley de investigar tanto los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, esta obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan (art. 281 del COPP) y realizar Las diligencias de investigación que al efecto se le hayan solicitado.
A este tenor, manifiesta la Defensa que esta consideración la realiza motivado a que el Ministerio Público señala que tanto la defensa y el Tribunal A quo, no determinaron o “señalaron ningún hecho nuevo que modifique o altere la situación Jurídica del hoy imputado, asimismo que el tribunal a quo no determinó o señaló ningún hecho nuevo que pudiera apreciarse como un cambio en la condición Jurídica o fáctica del imputado de autos”, situación esta que no es cierta, pues durante la etapa de investigación la victima EDUAR ESTEBAN CARRIZO, dio declaraciones por la prensa (diario Versión Final) y a través de un video (TV color noticias), en el cual señala que no puede reconocer a su defendido, como la persona que lo interceptó y que le causó la lesiones, hechos estos de los cuales el Ministerio Público tuvo conocimiento, durante la etapa de investigación y se negó a investigar, aún más, luego que admitió las diligencias de investigación en la cual la defensa señaló estos hechos, no realizó las mismas, con las cuales dejó en entredicho su objetividad e imparcialidad en la presente causa durante la etapa de investigación.
Argumenta que, estos hechos a los cuales nos hemos referido fueron los explanado como fundamento al tribunal de control para que analizados los mismos realizara el examen y revisión de la medida de privación judicial de libertad, aunado a esos hechos una de las presuntas víctimas ciudadano JHOEL ALEJANDRO SANABRIA, identificado en el presente asunto, interpuso escrito en fecha 14 de Agosto del año 2.009, por ante el Tribunal décimo tercero de control, quien para el momento conocía de este asunto por una incidencia de recusación, donde se retracta de la declaración rendida por ante el Ministerio Público de fecha 8 de Junio del año 2.009, considerados por la juez de Control en fecha 2 de Octubre del año 2.009, en audiencia celebrada y cuya decisión quedo registrada bajo el número 1992-09, para declarar con lugar la solicitud interpuesta por la defensa de sustitución de medida cautelar de privativa de libertad prevista y sancionada en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionada en el articulo 256 ejusdem, ordinales 3, 4 y 8 a favor de su defendido el ciudadano EBYK RONALD ANDRADE SOTO.
Continúa señalando la Defensa que, el Ministerio Público afirma que su defendido no tiene derecho a ese beneficio por cuanto presuntamente está incurso en delitos contra los derecho humanos, al respecto la defensa afirma en primer lugar que su defendido fue acusado de ser presuntamente AUTOR Y RESPONSABLE DE LOS DELITOS DE ATROPELLOS CONTRA PERSONA DETENIDA, EN LA MODALIDAD DE TORTURA, previsto y sancionado en el articulo 181 último aparte del Código Penal, en perjuicio de los Ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRJZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA y VIOLAClÓN prevista y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, en su acto conclusivo las normas sustantivas a las cuales hace alusión el Ministerio Público como que encuadra la presunta conducta típica, reprochable es la del ordenamiento jurídico penal venezolano, en su acto conclusivo no acusa a su defendido de manera formal, concreta de delito alguno de los establecidos en el estatuto de Roma, mal puede entonces, sí en su acto conclusivo, en la solicitud de enjuiciamiento y en la calificación jurídica, no lo utilizó, señalarlo como argumento en su escrito de apelación para que la Corte de Apelaciones revoque la decisión de la causa.
A este tenor la defensa, realiza la siguiente acotación: en la presente causa existen otros acusados por el mismo delito, esto es, AUTORES Y RESPONSABLES DE LOS DELITOS DE ATROPELLOS CONTRA PERSONA DETENIDA, EN LA MODALIDAD DE TORTURA, previsto y sancionado en el articulo 181 ultimo aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, y a esos ciudadanos, con todo derecho se les otorgó Medida Cautelar sustitutiva a la privación de libertad y el Ministerio Público en ese estado del proceso penal, no ejerció su recurso de apelación, entonces se pregunta, porqué lo hace ahora con su defendido EBYK RONALD ANDRADE SOTO, cuando la condición jurídica de todos los acusados, es la misma, por ello solicita a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, que mantenga dicha medida, alegando al mismo tiempo de todos los hechos, el efecto extensivo como beneficio procesal del cual vienen gozando el resto de los acusados; por cuanto su defendido, una vez obtenido el beneficio a cumplido con las obligaciones impuesta por el tribunal, a los efectos consignamos en 2 folios útiles los comprobantes de presentación por ante la oficina del Alguacilazgo, lo que demuestra sin duda alguna, su voluntad notoria de someterse a la persecución penal, desvirtuando de esta manera la presunción de peligro de fuga, establecida en la ley y a la que hace alusión el Ministerio Público.
Indica por otra parte, que su defendido es sujeto de esas Garantías Constitucionales, Garantías estas que protegen el Principio de libertad en el Proceso Penal y que le otorgan la condición de inocente, antes y durante el transcurso del Proceso Penal, Garantías Constitucionales estas que se encuentran en el Articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pero que además de ello por mandato expreso de la misma Constitución en su articulo 43 es de obligatorio cumplimiento las normas internacionales tales como pactos, tratados y acuerdos, siendo estos de obligatorio cumplimiento, por tal motivo, considera ajustado a Derecho por la aplicación de las Normas internacionales tales como: La Declaración Americana de los Derechos del Hombre, el Pacto de San José, de Costa Rica, y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Públicos, siendo estos postulados, sumados a la doctrina Patria e Internacionales referidas al Estado de Libertad Individual mientras discurre el proceso penal, las que en forma acertada le sirvieron de fundamentación al Juez de la causa, para otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad a su defendido EBYK RONALD ANDRADE SOTO.
Para reforzar sus argumentos, señala lo previsto por el Articulo 247 del Código Orgánico Procesal, así como lo manifestado por el autor Venezolano ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su ensayo titulado: “La Privación de Liberad en el Proceso Penal Venezolano”, Ediciones Libros CA, Caracas 2002, al referirse la Libertad y Medidas Cautelares Sustitutivas la Constitución de 1999, y por el Código Orgánico Procesal Penal, para luego concluir, citando textualmente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además, lo manifestado por el autor JOSE CAFFERRATA, en su obra “La Excarcelación”, para luego finalmente solicitar la declaratoria sin lugar del escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público y el mantenimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, decretada por el Tribunal Séptimo de Control a su defendido EBYK ANDRADE SOTO.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 1992-09, de fecha 02 de Octubre de 2009, dictada en audiencia oral por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a favor del imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.444.460, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° ejusdem, concernientes a: 1.- Presentaciones periódicas por ante ese Tribunal cada ocho (8) días a partir del momento en el cual se concrete su libertad; 2.- No podrá salir de la jurisdicción del Estado Zulia, por lo que se ordena Oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y 3. La prestación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, fianza de dos personas que tengan un ingreso de 100 Unidades Tributarias; en la causa N° 7C-21.644-09 seguida al ut supra citado imputado, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de tortura) y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 181 último aparte del Código Penal y 374 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia de apelación, observa la Sala que el aspecto esencial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión mediante la cual la Jueza a quo, revisó y modificó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO, por cuanto a juicio del recurrente la defensa en su solicitud no señaló ningún hecho nuevo que modificara o alterara la situación jurídica del imputado de autos y por otro lado, el Tribunal en su decisión de la misma manera, tampoco señaló ningún hecho nuevo donde se pudiese apreciar un cambio en la condición jurídica o fáctica del mismo, limitándose sólo a señalar según su valoración que existen posturas de la víctimas que resultan contradictorias y con ello concordó lo relativo a la presunción de inocencia, sin tomar en consideración los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la pena que podría llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado.
En tal sentido, esta Sala constata que, en fecha 02-10-2009, el Juzgado a quo previa solicitud efectuada por la defensa del imputado de marras, convocó la celebración de una audiencia oral, a los fines de decidir lo relativo a la solicitud efectuada por la Defensa, de sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recaía sobre el ciudadano EBYK RONALD ANDRADE SOTO, esgrimiendo como fundamento de su decisión, los siguientes alegatos:
“…Visto el escrito de Revisión de Medida presentada por el Dr. JUAN PULGAR, actuando en nombre y representación del imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO, los alegatos y las actas que forman el expediente, este Tribunal con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve de la manera siguiente:
DE LA PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO Y ESTADO ACTUAL DE LA CAUSA
Observa este Tribunal que en fecha 17 de Junio de 2009, fue presentado ante este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control el ciudadano imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO entre otros, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENI[ VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 181 ultimo aparte y 374 del Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOREL ALEJANDRO SANABRIA Y REINALDO LEDESMA, y a quien se le decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 13 de Agosto de 2009, se recibió ante este Juzgado escrito de Revisión Medida.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Ahora bien, considera este Tribunal que los principios que rigen el Sistema Acusatorio Venezolano, tales como la Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad contemplados en los artículos 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal, son el norte del debido proceso, y aun cuando no le esta dado al juez de control entrar a valor (sic) ningún testimonio o prueba, no es menos cierto que en caso de dudas la favorecen al imputado, postulado este conforme a los principios fundamentales de nuestro sistema penal acusatorio bajo el amparo del principio de inocencia, el cual favorece al imputado y del cual deberá el Ministerio Publico delastrar (sic) al hoy imputado, todo ello en virtud de la posturas asumidas por las Víctimas en el caso que nos ocupa, las cuales vienen sosteniendo testimonios adversos a lo (sic) recavados en la etapa de la investigación, hechos estos que son materia de juicio que serán debatidos en su oportunidad legal, razón por lo cual este Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme al análisis de las actas acuerda MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 17 de Junio de 2009, contra del acusado imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS Y VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 181 ultimo aparte y 374 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOREL ALEJANDRO SANABRIA Y REINALDO LEDESMA, y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del mismo conforme a lo establecido en los ordinales 3°, 4° y 8° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a: 1.- Presentaciones periódicas por ante este Tribunal cada OCHO (08) días a partir del momento en el cuál se concrete su libertad, 2.- No podrá salir de la jurisdicción del Estado Zulia, por lo que se ordena Oficiar a (sic) Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime), y 3.-La prestación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, fianza de dos personas que tengan un ingreso de 100 Unidades Tributarias . Y ASÍ SE DECLARA…”
De la transcripción ut supra realizada, observa esta Alzada que los fundamentos de la motivación de la decisión recurrida son insuficientes, tal como lo denuncia la representación Fiscal en el aparte primero de su escrito de apelación, observando este Tribunal Colegiado que ello es exigido por la norma procesal, contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y los argumentos esgrimidos por la jueza de Instancia, a criterio de quienes aquí deciden, resultan insuficientes a los fines de modificar una medida de privación que había sido decretada; dado que se desconoció en el pronunciamiento judicial pronunciado, la entidad de los delitos imputados, el daño social ocasionado, y la circunstancia procesal que se evidencia en el caso sub judice, que el imputado se desempeñaba como funcionario adscrito a un órgano de seguridad del Estado, no resultando suficiente para modificar una medida cautelar, fundarla en los principios fundamentales de nuestro sistema penal acusatorio, amén de la circunstancia de que los delitos atribuidos por el Ministerio Público, están relacionados con la violación de los Derechos Humanos, así como tampoco la circunstancia de referir que existen en el presente caso “posturas asumidas por las víctimas, quienes vienen sosteniendo testimonios adversos a los recavados en la etapa de investigación”, todo lo cual, no lo sustrae de la responsabilidad penal en la que presuntamente se encuentra incurso y por el cual fue privado preventivamente de libertad, como lo es, la presunta comisión de los delitos de Atropellos contra Personas Detenidas (en la modalidad de tortura) y Violación.
Así mismo, observa esta Sala, que la Jueza a quo realiza disquisiciones de derecho sobre garantías constitucionales, por lo que es preciso recordar; que si bien es cierto el principio de afirmación de libertad constituye una garantía constitucional y uno de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento criminal, no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo se prevén medidas de coerción personal, que vienen a asegurar la presencia del encausado en el juicio y los resultados del mismo. De tal manera, que la imposición de cualquiera de estas medidas debe obedecer a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantiza la futura y eventual resultas del juicio.
En sentido contrario a lo expuesto por la jueza a quo, tal juicio de ponderación no se autosatisface simplemente, invocando -como ocurrió en el presente caso-, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad y adicionalmente que existen en el presente caso “posturas asumidas por las víctimas, quienes vienen sosteniendo testimonios adversos a los recavados en la etapa de investigación”; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a la respectiva solicitud de privación de libertad o cautelar; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. Al respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal hace las siguientes consideraciones en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

“…Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia...” (Negrita y subrayado propio).

En el caso bajo examen, se constata que en la recurrida, no se analiza realmente mediante un proceso lógico, cuáles elementos de convicción habían variado desde del decreto original de privación, cuando le fueron presentadas por parte del Ministerio Público, las actas de investigación recabadas para el momento de celebrarse el acto de presentación de imputado, y que sirvieron de base para determinar la presunta participación del mismo en los hechos imputados, sobre los cuales no observa esta Sala que haya indicado, si habían variado las circunstancias que lo rodean y que desvirtúen dichos elementos de convicción, tomados en consideración al momento de la privación preventiva, en contra del tantas veces mencionado ciudadano.
Tal vicio evidenciado en el pronunciamiento de la instancia, impide a las partes y a esta Alzada, conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que influyeron en el juzgador a quo a los fines de presumir que los supuestos valorados para el decreto y mantenimiento de la medida privativa de libertad habían variado.
En el mismo orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal determina que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, tal incidente procesal de parte, obliga al juez a examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de forma motivada, al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contraen los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas, no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.
De la lectura de la recurrida, se desprende que la misma no cumple con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen los señalados artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, pues sólo se limitó a señalar que consideraba que la revisión de la medida procedía en virtud de los principios que rigen el Sistema Acusatorio Venezolano, que en caso de dudas ello favorecía al imputado, tocándole al Ministerio Público la carga de la prueba, señalando como punto central de su argumento, “posturas asumidas por las víctimas”, quienes, refiere la Juzgadora, vienen sosteniendo testimonios adversos a los referidos en la etapa de la investigación; lo que en su propio contexto, permite aseverar que, con estas solas afirmaciones como razonamiento, la juzgadora de instancia no da respuesta fundada a la forma esencial, a las premisas fundamentales en virtud de las cuales debía contestar a un pedimento de parte, en materia cautelar.
La decisión recurrida, que quedó transcrita ut supra en el presente fallo, no está motivada conforme a derecho, por cuanto como se estableció anteriormente, no cumple con lo dispuesto en los artículos 173, 246 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado) lo que contraviene la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, en la cual se prescribe lo siguiente:
“…A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada”, de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23)...” (Subrayado de esta Sala).

De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…”

Ahora bien, del análisis de la recurrida y del criterio de nuestro máximo Tribunal y la doctrina patria, se evidencia la falta de motivación por parte del Juzgado de Instancia, no solamente en analizar, si han variado o no, las condiciones que originaron la Medida Cautelar de Privación de Libertad, dictada en la fecha de la Audiencia de Presentación, en fecha 17-06-2009, sino que enfoca erróneamente la solicitud de la Defensa en cuanto a la revisión de la medida privativa de libertad, y existe ausencia de razonamientos, la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada, omite pronunciarse acerca del pedimento en general, el cual obedece a formular la aplicación o no del efecto extensivo en el presente asunto; por lo que dicha omisión desdice del principio iura novit curia en todo jurisdicente, (el Juez conoce el derecho), observándose de igual forma que tampoco se constatan razones de hecho subordinadas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, no existiendo el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión, asistiéndole la razón a la representación fiscal en su primera denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Igualmente, y siendo que esta Sala determinó que en la decisión recurrida existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados para la sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar de manera lógica y conforme a derecho, las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez a quo incurrió mediante la insuficiencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que no deja claro las razones procesales acorde, para cambiar la medida decretada anteriormente y que hicieron, en su criterio, variar las circunstancias de los hechos imputados que dieron lugar a la privación, y por los cuales presuntamente se encuentra incurso el imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de ATROPELLOS CONTRA PERSONAS DETENIDAS (en la modalidad de tortura) y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 181 último aparte del Código Penal y 374 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos EDWAR ESTEBAN CARRIZO FRANCO, EDUARDO POLANCO, JHOEL ALEJANDRO SANABRIA DEMOYA y REINALDO LEDESMA, por lo que, la decisión recurrida dictada en audiencia oral, violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento de los artículos 173, 246, 251 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA
Este Tribunal Colegiado no obstante de todos los argumentos señalados supra en la presente decisión, observó que la Juez a quo, en su decisión refiere que verifica con la certeza del texto de la misma, que apreció y hasta pudo valorar “órganos y medios de prueba” lo cual, corresponde ser valorados y apreciados por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, siendo que para éste Tribunal Colegiado, las circunstancias no han variado; por tanto si se excluye lo narrado por ésta en su decisión, llegaríamos a la conclusión que no existen elementos de convicción que hayan llegado a la cognición de la Juzgadora para acordar la medida cautelar sustitutiva. Consideran los miembros de esta Alzada, que la Juez de Instancia confunde los elementos de convicción con probanzas u órganos de prueba, siendo el caso, que por encontrarnos en la Fase primigenia del proceso penal, ello constituye de suyo una invasión en el ámbito de competencia del Juez en funciones de Juicio, ya que no le es dable al Juez en función de Control valorar esas circunstancias para el otorgamiento o no de las medidas cautelares. Finalmente, constató esta Sala en razón de haber solicitado la causa principal, que en el pronunciamiento de la decisión que hoy se recurre, la Juez a quo no le dio respuesta a la solicitud efectuada por la Defensa del imputado de autos, lo cual se evidencia de los folios 232 al 247 de la causa. Y así se decide.

En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Decisión Nº 1992-09, de fecha 02 de Octubre de 2009, dictada en audiencia oral por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a favor del imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° ejusdem, por existir violación de garantías constitucionales y procesales previstas en el artículo 26 de la Constitución Nacional, 173 , 246 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la NULIDAD de la misma, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se mantiene firme la Decisión de fecha 17 de Junio de 2009 emanada del Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO, y en consecuencia se ordena al referido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizar lo conducente a fin de hacer efectivo lo decretado por este Órgano Colegiado. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; SEGUNDO: ANULA la Decisión Nº 1992-09, de fecha 02 de Octubre de 2009, dictada en audiencia oral por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se MANTIENE FIRME la Medida Cautelar de Privación de Libertad, dictada en la fecha de la Audiencia de Presentación, en fecha 17-06-2009, decretada en contra del imputado EBYK RONALD ANDRADE SOTO; TERCERO: Se ordena al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizar lo conducente a fin de hacer efectivo lo decretado por este Órgano Colegiado.
QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y ANULADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. CÚMPLASE.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DOMINGO ARTEAGA PEREZ
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

MATILDE FRANCO URDANETA ARELIS AVILA DE VIELMA

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN
En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 368-09.
LA SECRETARIA,
MELIXI ALEMAN
AGV/agv.
ASUNTO Nº VP02-R-2009-000966