TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-019651
ASUNTO : VP02-R-2009-001112

DECISIÓN N° 439-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADA: NELSA ALEJANDRA MONTERO LOZADA, venezolana, natural de Maracaibo del Estado Zulia, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.831.564, hija de Nancy Lozada y de Pedro Montero, de estado civil soltera, residenciada en El Barrio Sur América, calle 149, avenida 54, casa N° 53ª-36, Municipio San Francisco, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: JOSÉ AMÍLCAR COLMENAREZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 56.071.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Principal Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 17 de Noviembre de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Vigésima Cuarta del Estado Zulia, EDITA BEATRIZ QUIROGA, contra la decisión N° 1161-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Octubre de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la Representante Fiscal interpuso su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:
Alega el representante del Ministerio Público que el Tribunal A quo acordó a favor de la imputada de autos la aplicación de dos de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, en el Acto de Presentación de Imputado, sin tomar en cuenta que se explicaron las circunstancias de hecho y de derecho que exige en la ley adjetiva penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que el Juzgador mediante una resolución infundada en la que otorga tales medidas, decisión en la que no analiza la gravedad del delito, sin tomar en consideración que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas atentan gravemente contra la integridad física o contra la salud mental de las personas.
Informa que el ciudadano Juez incurrió en denegación de justicia al otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin tomar en cuenta que delito se imputaba y que este cubría los extremos de ley, establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estaba comprobados con las actas presentadas que se presumía el peligro de fuga. Es precisamente por la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente en la producción, la demanda y el tráfico ilícito (en cualquiera de sus modalidades) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se estableció como norma Constitucional en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que éste tiene la obligación de investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí que queden excluidos de los beneficios procesales, posibles de aplicar para otros delitos.
Expone que los casos que se investigan por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión, considerados como infracciones penales máximas, equiparados estos a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; de seguidas procedió a citar criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO,
Establece que la gravedad del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la entidad de la pena que lo sanciona, aunado al hecho que la imputada es de nacionalidad extranjera, y que no posee ningún tipo de arraigo en el país, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de la procesada, de modo que ponerla en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad, a quien el Tribunal le da la oportunidad de entorpecer el proceso decretando a su favor dicha Medida Cautelar; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.
Esgrime que la motivación realizada por el Tribunal Sexto en Funciones de Control, al término del acto de la presentación de los imputados al momento de decretar una Medida Cautelar menos gravosa, para la imputada antes de autos carece de coherencia, requisito este indispensable en la Motivación de las decisiones, elemento de la Tutela Judicial Efectiva, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho que tienen las partes a la defensa en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión, toda vez que de la decisión Recurrida no se desprende ningún argumento que sea válido y legítimo para proceder a decretar dicha Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa, sin motivación alguna.
En el punto denominado “de la solicitud o petitorio fiscal y de la solución que se pretende” solicita se declare admisible y con lugar el presente Recurso de Apelación, y revoque la decisión apelada, y decrete en contra de la imputada Nelsa Alejandra Montero Lozada, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La Defensa de autos procedió a contestar el recurso presentado por el Ministerio Público defensa de la manera siguiente:
Explana la defensa que de revocarle el beneficio otorgado a la imputada de autos, le produciría un daño irreparable, por el riesgo que corre su vida ante la inseguridad que se vive en la actualidad en los Centros Penitenciarios y de Arrestos Preventivos del País. Aunado a ello es estudiante del Sexto Semestre en la Facultad de Ciencias Administrativas, Escuela de Relaciones Industriales de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín de esta ciudad de Maracaibo; tiene arraigo en el país, ya que desde hace muchos años y aún a pesar de tener Orden de Aprehensión en su contra desde el año 2004, ha residido, junto con su familia; además, no posee los recursos económicos para dejar el País y trabaja en la Unidad Educativa Raúl Osorio
Estipula que en la declaración de la ciudadana Walleska Berrios, plenamente identificada en actas, acogiéndose al supuesto especial del Artículo 39 eiusdem, en ningún momento hace mención sobre el nombre de su representada en el supuesto hecho punible que se le imputa, cosa ésta que si hizo con otras personas, tales como Enys Angulo Albornoz, Javier José Terán y Víctor Manuel Rodríguez Carreño. No como lo explana la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, que quede ilusoria la finalidad del proceso, refiriendo además que las personas que cometieron el supuesto delito el cual se le imputa a su Defendida, no mantenía algún tipo de relación con mi Defendida. En ningún momento de la declaración de la citada ciudadana Walleska Berrios, se encuentra el nombre de mi defendida como una de las personas que cometieran el hecho punible que se le intenta imputar.
Finalmente solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y ratifique la resolución N° 1161-09, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 23 de Octubre de 2009 y mantenga a favor de mi Defendida la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de conformidad con el Artículo 256, Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto substancial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, estaban cumplidos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza A quo hubiera decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo relativo al alegato expuesto por la Representante Fiscal en el escrito recursivo relativo a que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo una vez considere realizada la fase de investigación.

Una vez efectuadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si el Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta de Investigación Penal de fecha 18/10/09 y Acta Policial de fecha 17/10/2009. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo éste un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

En cuanto, al extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que existen elementos de convicción, para considerar a la imputada como presunta autora o partícipe del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser declarada con lugar, por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, conteste al contenido del presente considerando de apelación, se observa que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión de la imputada, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue solicitada, tales como lo son el acta de investigación penal de fecha 18/10/09, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se evidencia que la ciudadana NELSA MONTERO se encuentra requerida por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, según oficio 36 de fecha 19/01/2004, y acta policial de fecha 17/10/09 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 04, Destacamento de Comando Rurales N° 49, Tercera Compañía, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos.

En tal sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión de la imputada, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación de la misma en el delito imputado, por lo cual mal pudo el Juez A quo, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, existiendo los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares frente al presunto hecho delictivo tan grave, como lo es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas, o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la Representación Fiscal para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que existían elementos de convicción suficientes, debe ser declarada con lugar por ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene asignada una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, aunado al hecho de que la imputada se encontraba solicitada desde el año 2004, lo cual da por manifiesto debido a su conducta contumaz de cinco (05) años, la voluntad de la misma de no someterse a la prosecución penal, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, 3° y 4°, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3 .La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la prosecución penal.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello, vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de Octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

“…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”. (Negritas de la Sala).

En cuanto al alegato de la defensa sobre la falta de otros elementos de prueba, cabe destacar, el proceso se encuentra en un estado primigenio como lo es la fase de investigación, lo cual evidentemente hace comprensible la inexistencia de ciertos elementos de convicción, pues las diligencias de la respectiva investigación, recién comienzan a ordenarse lo que en muchos casos demora sus resultas, para el momento de la audiencia de presentación. De allí precisamente la necesidad de apreciar el hecho delictivo imputado mediante una ponderada, racional y ecuánime valoración de las diligencias preliminares practicadas en la investigación.

Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas no fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, ya que se evidencia la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y el hecho de que la ciudadana se encontraba requerida por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, mediante Orden de Aprehensión librada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Estima la Sala que dada la de determinación de elementos de convicción suficientes, que indicaran que la ciudadana NELSA ALEJANDRA MONTERO LOZADA, se encontraba presuntamente incursa en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado al hecho de que se encontraba acreditado el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, consideraciones que tomaron los miembros de este Tribunal Colegiado, para considerar que erró el A quo cuando decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la mencionada ciudadana, en tal sentido, resulta pertinente traer a colación el criterio señalado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Julio de 2006, en la cual se dejó establecido que para que proceda la aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que estuvieran satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad prevista en el artículo 250 del Código Penal Adjetivo, y en virtud que en el presente caso ha quedado evidenciado que se encuentran dados todos los supuestos establecidos por el legislador para que proceda la medida privativa de libertad, lo procedente en derecho es de clarar CON LUGAR el presente recurso. ASÍ SE DECIDE.

En conclusión y en aras de una correcta administración de justicia, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, REVOCANDO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de la ciudadana NELSA ALEJANDRA MONTERO LOZADA, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Octubre de 2009, mediante decisión N° 1161-09, y en consecuencia DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana que dice ser y llamarse NELSA ALEJANDRA MONTERO LOZADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Vigésimo Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, EDITA BEATRIZ QUIROGA. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 1161-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Octubre de 2009. y en consecuencia REVOCA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de la ciudadana NELSA ALEJANDRA MONTERO LOZADA. TERCERO: DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana que dice ser y llamarse NELSA ALEJANDRA MONTERO LOZADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, todo ello en la causa seguida a la citada imputada de autos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 439-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT