TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-019138
ASUNTO : VP02-R-2009-001026

DECISIÓN N° 432-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: MARVIN JOSÉ CANTILLO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 21.481.638, de 20 años, profesión u oficio obrero, hijo de MARÍA MEJIAS y de LUÍS CANTILLO, residenciado en el Barrio Primero de Agosto, calle 60C, casa N° 60C-105, Diagonal a la Agencia de Lotería Macaco, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: YODRIN ROMEY RODRÍGUEZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada ANA CECILIA LUGO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 12 de Noviembre de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano MARVIN JOSÉ CANTILLO, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Octubre de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 13 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho Nakarly Silva, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Octubre de 2009, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

La defensa de autos alega que no existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, tenga algún tipo de responsabilidad en el hecho que se le imputa, ya que del acta policial se desprende que al momento de la detención, no le fue encontrada ninguna evidencia de interés criminalístico, así mismo en dicha acta no se señala de manera clara y precisa quien fue la persona que entregó el supuesto celular robado a los funcionarios policiales, adicionalmente afirma, no se encuentra acreditada en actas la supuesta propiedad, del celular por parte de la víctima.

Igualmente señaló la defensa sin que significara una aceptación tácita de la responsabilidad de su patrocinado, que la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía del Ministerio Público no se adecua a los hechos señalados en actas, por cuanto no se da ninguno de los supuestos previstos en el artículo 458 del Código Penal, solicitando la libertad inmediata del ciudadano Marvin Antonio Cantillo, solicitud a la cual, no se obtuvo respuesta alguna por parte del Tribunal de Control, quien señaló en su decisión que declaraba sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Explana que ante el planteamiento realizado con relación a la no existencia de elementos para estimar el delito de ROBO AGRAVADO, por no darse ninguno de los supuestos previstos en el artículo 458 del Código Penal, el Juez de Control no emitió pronunciamiento alguno, lo cual de igual manera atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva, al no haber tenido la defensa respuesta oportuna por parte del órgano jurisdiccional, acerca de una petición realizada en ejercicio de las funciones inherentes al cargo.

Informa que el a quo no se pronuncia en relación a cada uno de los alegatos realizados por la defensa, esbozando de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal; sin embargo carente de todo fundamento el caso particular e inclusive sin mencionar siquiera las razones del por qué no le asistía la razón a esta defensa, de seguidas procedió a citar jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisiones de fechas 19/02/08, 14/02/08.

En el punto denominado “petitorio” solicita admita conforme a derecho el presente recurso y se revoque la decisión N° 1446-09, dictado por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15/10/09, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano MERVIN JOSÉ CANTILLO, al considerar que no se existen fundados elementos de convicción y que la precalificación realizada no se ajusta a la realidad de los hechos, aunado al hecho que expone la defensa sobre que existió una flagrante omisión de pronunciamiento respecto a las solicitudes de la defensa en la Audiencia de Presentación.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, a su entender, no existían elementos de convicción en contra del representado de la recurrente, para considerarlo como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, que le fue imputado; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser desestimada, por cuanto del análisis minucioso que esta Sala ha efectuado a las actuaciones remitidas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales se recibieron en una oportunidad posterior a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido del presente considerando de apelación, se observa que, sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión del imputado, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: el acta policial de fecha 14 de Octubre de 2009, suscrita por el oficial funcionario Ronald Pacheco, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual constan las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que tuvo lugar la aprehensión del imputado de autos; igualmente la denuncia común suscrita por el ciudadano Rodriguez Rivas Yodrin Roney, que manifiesta de manera clara y concreta la agresión de la que fue objeto por parte del imputado; el acta de entrevista hecha al ciudadano Jesús Ramón Contreras Barroso, registro de cadena de custodia donde se evidencia la existencia del teléfono celular el cual la víctima identificó como de su propiedad, de todos estos los cuales, como se ha dicho, se extraen elementos suficientes de convicción (concurrencia de condiciones) que permiten satisfacer, el extremo contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que justifican la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

En este sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación del mismo en los delitos imputados. Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas, o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello en aras de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos plasmados en autos que acompañan la presente incidencia de apelación. Así se declara.

En lo que respecta al segundo considerando de apelación, referido a que la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía del Ministerio Público no se adecua a los hechos señalados en actas, por cuanto no se dan ninguno de los supuestos previstos en el artículo 458 del Código Penal; esta Sala estima, que tal argumento debe ser declarado Sin Lugar, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, en lo que respecta al argumento referido a que la jueza A quo, había incurrido en omisión de pronunciamiento, por cuanto no se había pronunciado en relación a la solicitud peticionada por la defensa en la audiencia de presentación, conculcando así los derechos a la Tutela Judicial Efectiva; esta Sala observa lo siguiente:

Ciertamente, la omisión de pronunciamiento constituye junto con el retardo, una de las formas como se materializa la inactividad jurisdiccional, la cual presupone en el ámbito jurisdiccional la ejecución de una conducta abstencionista de parte de los órganos encargados de administrar justicia que a su vez comporta un abandono total a la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados.

En este sentido nuestro más Alto tribunal de justicia, en decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, que paradójicamente aparece como uno de los soportes de la decisión aquí disentida, expresó, con ocasión a este punto que:

“... la lesión constitucional que pudiera generar al interesado, la inactividad del órgano jurisdiccional en cuanto al pronunciamiento oportuno de sus decisiones, se materializa de dos formas distintas a saber, bien sea por omisión, entendiendo por esta la abstención de hacer, la dejación de decidir o declarar, lo cual no implica sino, la ausencia absoluta de pronunciamiento por parte de quien viene obligado a hacerlo, o bien por retardo, en relación al cual se debe entender, el retraso en la fecha para hacer algo. Este último supuesto implica la existencia del acto requerido, lo cual, en casos como el aquí analizado, sería el pronunciamiento del Tribunal, pero en una fecha no prevista, fuera de los plazos legalmente establecidos, o superando considerablemente el lapso prudencial para hacerlo...” (Negritas y subrayado Propio)

Ahora bien, en el presente caso donde el recurrente le atribuye a la decisión recurrida la existencia de una omisión de pronunciamiento, que lesionó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva defensa; precisa esta Sala, que tal denuncia se fundamenta sobre la base de un falso supuesto, habida consideración que, de la lectura hecha a la decisión recurrida, se observa que el Juzgado de Instancia, contrariamente a la omisión denunciada por el impugnante, sí señaló de manera clara, precisa y puntual las razones de hecho y de derecho en atención a las cuales declaraba sin lugar la solicitud planteada por la defensa.

En tal sentido la recurrida expresó:
“…CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requerida por la defensa, por las razones antes expuestas adminiculado a que nos encontramos en la etapa de investigación debiendo contar el Fiscal del Ministerio Publico con el tiempo necesario para la investigación....”.

Siendo ello así, es evidente que en el presente caso sí existió una respuesta oportuna y adecuada por parte del Juzgado de Instancia, lo cual pone de manifiesto la imprecisión e inexactitud de la denuncia constitutiva del presente considerando de apelación, y su evidente fundamentación sobre la base de un falso supuesto.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos; pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano MARVIN JOSÉ CANTILLO, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Octubre de 2009, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano MARVIN JOSÉ CANTILLO, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Octubre de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano MARVIN JOSÉ CANTILLO, ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 432-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.